Le intese restrittive PDF

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Capitolo 3 Le intese restrittive...

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LE INTESE RESTRITTIVE 1 Il termine Intesa si riferisce a qualsiasi situazione di coordinamento consapevole delle proprie attività da parte di imprese indipendenti. I connotati dell'intesa sono tre: - esistenza di 2 più imprese indipendenti - il coordinamento di fatto, consapevole che può avvenire in 3 forme diverse (accordo, pratica concordata una sorta di accordo tacito, la decisione di associazione di imprese l'atto unilaterale di organizzazione che sia in grado di orientare i comportamenti mercato di una pluralità di imprese partecipanti) - il fatto che tale coordinamento produca una restrizione della concorrenza di rilievo comunitario ossia abbia per oggetto o per effetto di impedire restringere o falsare la concorrenza all'interno del mercato comune. A questi elementi si aggiunge un quarto che ha la funzione di limitare l'applicazione delle norme europee, il pregiudizio al commercio tra gli stati membri. 2 Il primo elemento della fattispecie è costituito dalla partecipazione di imprese indipendenti, questo elemento deve essere ricostruito in termini sostanzialistici. Anche un atto unilaterale può essere indizio della presenza di un'intesa, non è decisiva la forma giuridica (pubblica o privata) del soggetto agente. L’intesa non richiede la presenza di un accordo espresso, nel caso in cui ci sia un leader di mercato e gli altri operatori si uniformano ai criteri di comportamento stabilite dal leader bisogna stabilire se la fattispecie sia un accordo o un atto unilaterale.La differenza è rilevante in quanto se l'atto è unilaterale la norma da applicare sarà l'articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e non anche l'articolo 101. Il giudice comunitario ha affermato il principio secondo cui l'esistenza di un'intesa deve fondarsi sulla accertamento di una

partecipazione volontaria (anche tacita) di tutte le imprese partecipanti all'accordo. Se le altre imprese hanno operato in condizioni di dipendenza economica dal leader,al caso sarà applicabile la normativa che vieta l’abuso di posizione dominante. 2.1 Si può parlare di intesa solo se si è di fronte ad una convergenza di volontà. La convergenza di volontà presuppone l'esistenza di almeno due centri decisionali indipendenti, si considera fuori da un’azione di intesa gli eventuali programmi di coordinamento che si stabiliscono all'interno di un gruppo societario. 2.2 Alcuni problemi si pongono riguardo ai rapporti fra imprese principali ed altre imprese indipendenti che svolgono attività ausiliaria rispetto alle prim. Non rientrano nella fattispecie di intesa gli accordi di agenzia commerciale. Ciò che caratterizza il rapporto di agenzia commerciale è il fatto che l’agente non sostiene alcun rischio di impresa o rischi significativi. Nel concetto di agenzia commerciale due situazioni estranee alla fattispecie dell’intesa: - il primo caso riguarda le attività ausiliarie in cui l’intermediario vende una posizione contrattuale altrui. Il contenuto del contratto è stabilito dal preponente, non rientrano nell'intesa gli accordi in cui sia prevista una predeterminazione, da parte del committente, dell'oggetto della prestazione. - Un secondo caso riguarda l'agenzia integrata, l'impresa ausiliaria che opera esclusivamente per conto di imprese principali sotto le direzioni gestionali di questa. L’impresa è considerata priva di indipendenza economica Occorre distinguere fra ausiliario integrato o ausiliario indipendente. L'accertamento dell'indipendenza o meno

dell’agente non è semplice, il criterio seguito dalla giurisprudenza è quello dell'autonomia gestionale e della assunzione del rischio. La valutazione è fatta valutando una serie di indizi ma non si tratta di criteri assoluti. 3 Il diritto antitrust ha sempre sofferto di una certa confusione tra i requisiti sostanziali dell'intesa e elementi probatori a cui l'autorità antitrust ricorre per accertare la fattispecie. Il tipo ideale di intesa orizzontale è costituito dall' accordo di cartello, la costituzione di un'organizzazione stabile, in cui partecipano tutte le imprese del settore, avente come oggetto la programmazione e il coordinamento delle attività economiche delle imprese partecipanti. I cartelli inizialmente erano considerati come accordi leciti, compito dello Stato era predisporre una vigilanza amministrativa per prevenire abusi e i cartelli venivano conclusi in modo formale e pubblico. Dopo l'entrata in vigore delle norme antitrust, le organizzazioni di cartelli sono vietate: alcuni sono scomparsi in certi settori mentre altri sono trasformati in organizzazioni segrete. L'accertamento dell'esistenza di un cartello avviene sempre con una raccolta di indizi. Molte fattispecie di intese anticoncorrenziali vengono in evidenza non come accordi isolati ma come indizi di una più vasta pratica di cartello. La ricostruzione della fattispecie intesa deve avvenire con criteri estensivi. Possiamo distinguere: - contratto - Gentlemen’s agreement - uso commerciale - prassi commerciale - collusione espressa - collusione tacita - adattamento spontaneo generalizzato a certe pratiche commerciali

Le prime 5 sono intese, l'adattamento non costituisce intesa mentre la collusione tacita presenta ancora margini di incertezza. 3.1 L’articolo 2 prevede la fattispecie dell'accordo. Nella figura dell'accordo, oltre al contratto, rientra il gentlemen’s agreement. Esso è un accordo perfetto si differenzia dal contratto perché l'accordo prevede che le parti in casi di violazione non si rivolgeranno al giudice. La violazione sarà sanzionata solo sul terreno della riprovazione sociale, sono irrilevanti la validità, l'efficacia giuridica dell'accordo e la durata. I contratti possono essere anche plurilaterali o associativi che danno vita organizzazioni volte a gestirne e controllarne l'esecuzione. 3.2 Le pratiche concordate emergono in qualità di prove indirette dell'esistenza di un accordo. Accordi e pratiche concordate sono forme collusive che condividono la stessa natura ma sì distinguono per l'intensità e le forme in cui si presentano. Il problema della pratica concordata riguarda l'individuazione di quelli indizi gravi precisi e concordanti che consentono presumere l’esistenza di un accordo. Il parallelismo dei comportamenti delle imprese non costituisce un criterio sufficiente perché può essere anche spontaneo, occorre individuare indizi ulteriori. Questi indizi si distinguono in tre categorie: - i contatti segreti tra esponenti aziendali - situazioni che inducono a ritenere che fra le imprese si sia instaurata una prassi di solidarietà reciproca - accordi o comportamenti che danno vita a situazioni idonee a facilitare comportamenti solidali fra le imprese In questi ultimi due casi si parla di pratiche facilitanti. L'accordo avente oggetto una pratica facilitante costituisce indizio di un più ampio accordo restrittivo. Importanti sono gli scambi di

informazioni tra imprese, queste possono avere la funzione di facilitare l'allineamento delle offerte commerciali dei concorrenti ma possono essere anche lo strumento per consentire il controllo ex post dell'avvenuto rispetto di accordi in cartello. Occorre sanzionare certe prassi usuale in determinati mercati, non meno pericolose dell'accordo è la situazione in cui più imprese si comportano in modo parallelo perché in questo caso vige un uso commerciale. Il semplice parallelismo commerciale di comportamenti non costituisce pratica concordata anche se può costituire un indizio. L’autorità antitrust hanno accolto l'idea che un indizio decisivo possa essere dato dai risultati dell'analisi economica. Il diritto comunitario della concorrenza non rimane indifferente ai comportamenti paralleli quando questi provocano una riduzione di benessere ai consumatori (semicollusion). La pratica concordata comprende anche situazioni di collusione tacita opportunistica. Una distinzione importante è quella tra i comportamenti coscienti e volontari caratterizzati da elementi soggettivi (collusione esplicita) e comportamenti collusivi su base oggettiva (collusione tacita in senso stretto) : i primi costituiscono violazione del divieto delle intese, i secondi costituiscono violazione del divieto solo se il contenuto del coordinamento è distorsivo della concorrenza. la giurisprudenza comunitaria ha da tempo affermato che ci può essere pratica concordata illecita anche solo per l’oggetto e anche se la pratica non abbia avuto ancora effetti, quindi prima ancora che sia stata avviata l'esecuzione. 3.2.1 Anche in mancanza di qualsiasi collusione, esplicita o tacita, si può verificare il caso in cui comportamenti paralleli attuati in mercati protetti da barriere all'ingresso realizzino effetti cumulativi escludenti, precludendo l'accesso al mercato di altri operatori. Ciò si può verificare anche nei casi non espressamente previsti dal legislatore.

3.3 Per quanto riguarda le decisioni di associazione di imprese, ciò che deve contare è l'esistenza di un atto interno effettivamente idoneo a realizzare o almeno favorire un allineamento consapevole dei comportamenti degli associati. La forma, la struttura, l’intento giuridico sono irrilevanti ai fini della applicazione dell’articolo 101. Sono rilevanti invece gli atti deliberativi, le circolari, le raccomandazioni interne. L'attribuzione di un nome iuris o un altro è irrilevante riguardo la legittimità del provvedimento dell'autorità antitrust che sancisce l'illecita del comportamento dell'impresa. 4 L’articolo 101 stabilisce il divieto tutte le intese che possano pregiudicare il commercio fra gli Stati membri che abbiano per oggetto o per effetto impedire restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. Questa disposizione pone tre problemi: - la distinzione fra intese vietate per l'oggetto e intese vietate per l'effetto - la determinazione della soglia di rilevanza comunitari - la definizione l'alterazione concorrenziale vietata.

4.1 L'oggetto sarebbe l'insieme delle prestazioni previstee l'effetto I mutamenti prodotti nella sfera giuridica delle parti. La giurisprudenza comunitaria prevede la possibilità di pratiche concordate condannabili per l'oggetto pur in mancanza di effetti concreti, riferendosi alle pratiche facilitanti. L’articolo 101 parlando di effetti non si riferisce agli effetti giuridici bensì a quelli economici dei comportamenti presi in considerazione. L’oggetto è inteso nello stesso modo quindi oggetto e effetto sono condizioni alternative non-cumulative per cui se un'intesa

ha già un oggetto anticoncorrenziale è irrilevante il fatto che abbia prodotto o meno effetti concreti.Se invece un oggetto non è anticoncorrenziale occorrerà analizzare gli effetti. L’oggetto e gli effetti sono dati omogenei: oggetto anticoncorrenziale è la stessa cosa dell'effetto anticoncorrenziale. Occorre analizzare il dibattito sulla legge antitrust Nazionale che si è svolto in Germania. Qui si è affermata la tesi per cui l'oggetto e l’effetto sono due profili dello stesso fenomeno costruito in termini di scopo quindi per l'accertamento dell'antigiuridicità dell'intesa è sufficiente la semplice idoneità a produrre un effetto restrittivo della concorrenza. In conclusione i termini oggetto e effetto non devono essere interpretati come termini realmente alternativi ma come prospettive diverse di uno stesso fenomeno: effetto potenziale e effetto anticoncorrenziale già prodotto. L'effetto anticoncorrenziale non deve necessariamente essere un effetto interno all'accordo ma può anche riguardare mercati esterni. 4.2 Un requisito fondamentale che da rilevanza comunitaria ad una fattispecie restrittiva della concorrenza stabilito all'articolo 101 è quello del pregiudizio al commercio tra gli stati membri. Questo requisito sembra avere solo un carattere qualitativo invece è stato delineato anche come un requisito dimensionale. La previsione del requisito del pregiudizio al commercio comunitario si riconduce a quello che era inizialmente il fine della politica comunitaria della concorrenza cioè l'integrazione fra mercati nazionali. Le autorità antitrust comunitari vietano importazioni parallele, fenomeni per cui certi operatori acquistano lo stesso prodotti in paesi o territori in cui questo ha un prezzo più basso. Il requisiti del pregiudizio ha portato a dare rilevanza al fatto che il mercato sia impermeabile a flussi di merci fra Stati diversi. Ciò può verificarsi sia per l'esistenza di barriere oppure perché in un mercato tutte le merci provengono

da un’unica fonte produttiva. Un accordo avente come ambito geografico un intero territorio di uno Stato si presume pregiudizievole al commercio tra stati membri. il pregiudizio può essere anche indiretto o riguardare il commercio tra stati membri. Si è affermata l'idea per cui la mancanza di un pregiudizio al commercio comunitario può derivare dalla ridotta quota di mercato delle imprese partecipanti all'accordo o dalle ridotte dimensioni dell’accordo del mercato interessato dalla fattispecie anticoncorrenziale. La Commissione ha stabilito che un’intesa è vietata quando abbia per oggetto per effetto impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. L'effetto restrittivo è rilevante solo se incide sul funzionamento dell'intero mercato comune. il concetto di pregiudizio è stato integrato con il requisito dell'incidenza sensibile sul commercio tra gli stati membri. Si ritengono estranei al divieto delle intese gli accordi destinati a produrre effetti soltanto sui mercati esteri. 4.2.1 La Commissione esercita un potere discrezionale stabilendo che certi accordi di importanza minore sono considerati inidonei a causare effetti anticoncorrenziali nel mercato comune e possono quindi considerarsi irrilevanti rispetto all'articolo 101. E’ stata affermata la regola de minimis, trova la propria base in una serie di comunicazioni della commissione, è fondata su un atto amministrativo della commissione con cui quest'ultima comunica i criteri con cui interpretare e applicare l'articolo 101. La regola fondamentale è quella per un'intesa non ricade nel divieto elettrico 101 quando la quota di mercato aggregata detenuta dalle parti dell'accordo non supera il 10% su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall'accordo (se si tratta di intese orizzontali) oppure il 15% (se si tratti intese verticali). La regola de minimis subisce una deroga in peius (per intese interessate )più gravi per il loro contenuto come quelle aventi

oggetto o effetto la fissazione dei prezzi. Tuttavia la regola de minimis non esaurisce i casi in cui un’intesa può essere valutata come irrilevante per le norme comunitarie. 5 È necessario individuare un criterio per distinguere intesi lecite e intese illecite. Nella storia del diritto antitrust americano si utilizzava la distinzione fra intese vietate per se e intese vietate solo a seguito di un esame del contenuto dell'intesa alla luce della rule of Reason. L’esperienza americana si basava su un'interpretazione letterale dello Sherman Act del 1890, nel 1911 la corte suprema ha affermato il principio secondo cui la legge antitrust deve essere interpretata alla luce della rule of reason facendo prevalere un criterio interpretativo teleologico su quello letterale. L'esperienza successiva ha sviluppato il criterio di ragione per cui alcuni tipi di Intesa possono avere cause di giustificazione, altre no: da qui nasce la dicotomia fra di divieti antitrust applicabili per sé e divieti soggetti alla rule of Reason. Tuttavia il concetto di rule of reason è molto vago e costituisce una clausola generale indeterminata. 6 L’esperienza del diritto europeo è molto diversa da quella americana. L'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea struttura il divieto delle intese in due disposizioni: il comma 1 definisce l'oggetto e effetto anticoncorrenziale, il comma 3 sancisce l'inapplicabilità del divieto di intese che presentano una serie di condizioni. Inizialmente le due disposizioni erano lette separatamente, la violazione del divieto poteva essere individuata da qualsiasi autorità, giudiziaria o amministrativa. Il comma 3 era una norma che consentiva una autorizzazione in deroga ma solo a seguito di un provvedimento amministrativo da parte della Commissione. E’ sorto il problema di ricostruire i rapporti fra il

comma 1 e comma 3, sono state avanzate tre ipotesi interpretative: - la prima interpretava il comma 1 come un divieto per se - la seconda stabiliva che il comma 1 poteva essere letto come già implicante una valutazione della funzione economica e degli effetti economici attuali o potenziali dell'intesa - la terza interpretazione stabiliva che il comma 1 poteva essere inteso come una norma volta a fissare un divieto pur sempre fondato sulla valutazione della funzione economica dell'accordo. Inizialmente le autorità comunitarie hanno mostrato qualche propensione per la prima interpretazione, la seconda interpretazione non è stata seguita dalla giurisprudenza comunitaria ma solo da qualche dottrina. L’interpretazione ufficiale è la terza: le autorità comunitarie hanno evitato di legge il comma 1 come un divieto di per sé. La restrizione della concorrenza deve essere accertata in modo oggettivo e a prescindere da ogni bilanciamento tra effetti positivi e negativi dell’accordo. Nell'interpretare l'articolo 101 l'oggetto anticoncorrenziale è inteso come alterazione della concorrenza effettiva e non della sola libertà soggettiva di concorrenza. Il diritto comunitario della concorrenza non conosce divieti vietati in modo assoluto l’unico è quello che vieta la costituzione di cartelli. 7 Questo quadro interpretativo è stato modificato con la modernizzazione del diritto antitrust comunitario. Il regolamento 1 del 2003 consente alla commissione di evitare gran parte del lavoro di routine per potersi concentrare a reprimere i cartelli e monopoli di dimensioni sovranazionali. Il sistema di divieto/esenzioni in deroga è stato sostituito con un sistema di eccezione ope legis al divieto. Mentre prima si aveva un doppio

livello di applicazione disapplicazione del divieto di intese uno per ope legis e uno per via amministrativa, oggi la conclusione si deve sempre aggiungere ope legis. Ha perso senso la ricerca di due regole sostanziali di interpretazione e applicazione delle intese, viene meno la possibilità di fondare sul primo comma 1 la valutazione prima facie dell'intesa e sul terzo una valutazione più approfondita. Nella nuova prospettiva è venuta meno l'esigenza di individuare spazi di non applicazione ope legis del divieto. Una differenza che tra il primo e terzo comma riguarda la ripartizione dell’onere della prova: secondo l'articolo 2 incombe sull'impresa che invoca l'applicazione articolo dell’101 l'onere di provare che le condizioni siano soddisfatte, alla parte attrice basta provare che l'intesa comporta una concentrazione sul modus operandi sul mercato o almeno una Cooperazione tra imprese dotate di potere di mercato. 8 La reale differenza tra il comma 1 e comma 3 si riferisce solo al profilo probatorio, spetta all'autorità antitrust provare la sussistenza dei requisiti affinché possa parlarsi di restrizione della concorrenza, invece spetta alle imprese interessate provare che l'intesa porta con sé guadagni di efficienza e altri requisiti idonei a giustificare l’esenzione. Un’idoneità a restringere la concorrenza effettiva in un mercato non ricorre quando le imprese partecipanti all'intesa non hanno potere di mercato. Per provare un’infrazione al divieto dell'articolo 101 occorre dimostrare che comportamenti hanno un'incidenza sulla concorrenza effettiva del mercato rilevante. La nozione di potere di mercato si deve intendere nel senso più lato possibile come riferita a qualsiasi vantaggio differenziale di cui una o più imprese godano. Un'intesa è restrittiva della concorrenza: - quando comporta una limitazione alla libertà d'azione imprenditoriale

-

è idonea a produrre una restrizione della concorrenza effettiva - è legata all'esercizio di un certo potere di mercato Questo criterio sembra confermato dagli orientamenti del 2010, l’accertamento della violazione dell’articolo 101 deve valutare i seguenti elementi: - la natura dell'accordo - la posizione di mercato delle parti - la posizione di mercato dei concorrenti - le barriere...