Leçon 2 - Les fonctions du droit comparé PDF

Preview

Summary

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE, L2...

Description

Leçon 2 – Les fonctions du droit comparé 

institution connue, soient transformés du fait de la comparaison avec les dts étrangers. Ex : Réflexion en F sur l’idée de recours

Pourquoi faire du droit comparé ? Quels sont les objectifs de la comparaison juridique ?

collectif présent dans le droit américain. De plus, le dt comparé va proposer une ouverture aux cultures

§. 1 - La fonction cognitive/scientifique (= connaître le droit)

étrangères, un élargissement du champ d’intérêt et d’analyse.

C’est la fonction essentielle du droit comparé. Comme toutes

Le dt comparé s’accommode difficilement d’un positivisme pur

sciences, le dt comparé vise à accroitre la connaissance du dt.

et dur. (= ne s’intéresser qu’au légicentrisme) L’analyse

Rodolfo Sacco : « Le dt comparé n’a pas besoin d’emprunter de

économique du droit s’est développée du fait du dt comparé.

semblables justifications à la pratique, la science a mesuré la

Des auteurs évoquent la fonction subversive du droit comparé.

distance entre la Terre et la lune avant que cette donnée soit

Ex : Horatia Muir-Wat : « La comparaison s’engage ici contre le

utilisée dans la pratique. »

dogmatisme, contre les stéréotypes, contre l’ethnocentrisme

I.

La compréhension du droit

c’est-à-dire contre la conviction répandue quelque soit le pays selon laquelle les catégories et concepts nationaux sont les seuls

Elle conduit à révéler non seulement les identités entre les

envisageables. » Il remet en cause les convictions considérées

règles et de mettre à jour les différences entre les règles. Ces

comme évidentes. Il continue : « Le message subversif est donc

différences sont utilisées lorsque l’on utilise les mêmes termes

fort mais très simple. Regardons ailleurs, comparons,

mais à des fins différentes. Le comparatisme va ensuite

interrogeons-nous sur les alternatives, pour élargir la

rechercher les causes et conséquences de ces différences. Cette

perspective traditionnelle, enrichir le discours juridique et lutter

recherche va lui permettre de mieux comprendre son droit

contre les habitudes de pensée sclérosantes. Ce n’est qu’au prix

national et les dts étrangers.

de cet enrichissement que l’on peut comprendre l’autre et à terme se comprendre soit même. » Cette vision est soutenue par

A.

La compréhension du droit étranger

Il va pouvoir relever aux juristes nationaux les originalités, les contradictions et faiblesses qui vont leur échapper. « Il va

Pierre Legrand. 

Parvenir à mieux comprendre les forces et faiblesses de notre droit.

réussir à déceler les réalités non perçues à l’intérieur du système donné. »

§. 2 - Les fonctions subsidiaires pratiques

Le droit comparé n’est pas l’étude des droits étrangers. B.

La compréhension du droit national

I. A.

L’amélioration du droit Le principe de l’amélioration du droit

Très tôt le dt comparé a été conçu comme un outil

Le comparatiste, en étudiant les dts étrangers, va influencer la

d’amélioration du dt national. La comparaison est de nature à

vision qu’il a de son dt national. Il va prendre conscience des

révéler l’existence de règles dans des dts étrangers qui seraient

éléments inaperçus, incompris et de l’éventail des solutions qui

plus adaptées aux réalités d’un Etat. Il peut donc être tentant de

sont possibles. Pour un pb précis, il existe différentes modalités

les transposer en dt interne ou de s’en inspirer. Cette fonction

de solution. Il va comprendre que telle règle nationale, existe

est de nature normative, car le droit comparé va permettre de

moins pour des logiques juridiques, du fait de la justice de la

construire et perfectionner le dt positif par imitation d’un droit

solution, que d’une existence pour des raisons historiques.

étranger.



Dans ce cadre-là, le dt comparé est l’instrument le plus puissant pour décrire le dt national.

II.

La connaissance critique du droit

La comparaison des dts permet de renouveler les analyses. Grâce au dt comparé, la recherche juridique va porter sur de nouveaux objets. Ex : Notion d’attente légitime, origine allemande, beaucoup de recherche sur la ? en dt français. Il arrive aussi que les termes d’un débat portant sur une

1)

Le législateur

Il a pris conscience que l’étude des dts étrangers pouvait être

l’appliquer. » Ex : Le principe de conscience légitime d’origine

une source d’inspiration en fonction des besoins du pays. La

allemande était vu comme un principe de défense des individus

perspective uniquement nationale est dépassée et de

contre l’Etat. En droit fr, ce principe a été transposé mais dans

nombreuses réformes législatives sont précédées d’études

une différente manière.

comparatives.

Dans

certains

pays,

le

processus

est

institutionnalisé. Ex : RU avec la Law Comission en 1965,

2)

Le risque de l’instrumentalisation du droit comparé

encourager le recours aux dts étrangers. En France, les études

Risque lorsque l’on apprécie son intérêt au regard des

de dt comparé sont demandées par le Sénat et l’Assemblée

améliorations qui sont recherchées. Il arrive que le dt comparé

Nationale.

devienne un véritable instrument de propagande. Carbonnier

2)

nous dit qu’il y a un risque de situation déviante lorsque :

Le juge

« Celui qui cherche de convaincre d’un changement du dt positif, La J peut aussi s’inspirer lors de l’interprétation du dt national,

se sert à des fins politiques, d’un modèle prestigieux, en en

des solutions qui sont en vigueur dans d’autres droits et des

faisant une présentation tronquée. »

principes communs également sont issus de la comparaison. Dans certains Etats, le dt comparé est une véritable source

II.

d’inspiration pour le juge. La méthode comparative fait figure de 5ème

méthode

d’interprétation

avec littérale,

L’harmonisation et l’unification du droit (= fonctions exposées à la critique)

historique,

A.

systématique, téléologique. Ex : En France on admet moins que

L’harmonisation des droits

le juge puisse se fonder sur une approche comparative pour des

L’harmonisation des dts renvoie non pas à la création d’un corps

contentieux qui doivent être jugés avec le dt national, à l’inverse

unique de règle mais à un rapprochement entre deux ou

de la Suisse.

plusieurs systèmes juridiques. Cette fonction est d’actualité

Cependant, même en France, les tribunaux ont recours au droit comparé. Ex : J Arcelor qui porte sur le contrôle de constitutionnalité sur les actes réglementaires de transposition des directives. On a aussi recours au dt comparé lorsque la J se ? sur des affaires aux ? morales, éthiques (Affaire Perruche)

aujourd’hui avec l’institution de l’UE (directives, règlement européen). Le droit public comme le droit privé sont touchés par cette volonté de rapprocher les droits en Europe au point que l’on envisage une codification du droit civil européen. La J de la CEDH favorise également le rapprochement des dts en accordant un poids considérable aux solutions de la majorité

La ? de la légitimité du recours au dt comparé par les juges se

des Etats membres du Conseil de l’Europe.

posent. On a tendance à considérer que dans la mesure où en démocratie les lois sont faites par le législateur national, seul le dt national peut être une source légitime d’inspiration pour les juges. Mais, lorsque le dt national n’est pas complet, alors le recours à la méthode comparative n’est pas illégitime. La force de la loi et de la J étrangère se limite à une forme de persuasion pour le juge mais ne le lie pas.

Il faut faire attention d’une part que la comparaison ne soit pas orientée en insistant sur les analogies et en relativisant les différences, d’autre part, le droit n’est pas qu’un objet construit de façon rationnel, c’est aussi un phénomène culturel largement spontané. B.

L’unification du droit

B.

Les écueils à éviter

Pour certains, le dt comparé serait amené à reconnaitre un

1)

L’utilisation de la méthode comparative

ensemble de principes communs conduisant vers leur propre

L’utilisation de la méthode comparative ne garantie jamais le résultat recherché. Il y a des règles et institutions qui ne sont pas transposables. Ex : L’Equity. Il faut également se rendre compte que le comparatiste n’est pas à l’abris d’une mauvaise évaluation de la transposition, il peut être conduit à minorer les différences et ne pas tenir compte des nouveaux contextes dans laquelle la règle va être transposée et du risque d’acculturation juridique. Le doyen Carbonnier nous dit : « Une loi n’est pas seulement un texte, avec les juges et les praticiens qui l’appliqueront, c’est aussi le peuple auquel on prétend

unification. L’idée est de dépasser progressivement les différences entre les règles pour parvenir à cette unification, un dt commun à l’humanité ou une région. Aujourd’hui, il y a toujours un discours favorable à l’unification des dts mais avec une finalité différente, celle de garantir une plus grande sécurité juridique et de diminuer les couts imputables à la diversité des dts. (Faciliter les échanges) L’unification recherchée peut être :

-

Internationale : Etats scandinaves qui sont parvenue à unifier leurs dts et obligations

-

Interne

Cette dernière fonction du dt comparé est contestée dont le premier risque serait de confondre méthode scientifique et objectifs politiques. De plus, unifier le droit supposerait d’unifier les cultures ce qui n’est ni envisageable, ni bénéfique. Parce que l’unification conduirait à l’appauvrissement du dt en place, parce que la diversité des dts est synonyme de richesse et de progrès, et bien « ceux qui se dévouent à unifier le droit pourraient bien travailler bona fide à son arrêt de mort. »...