Manuale di diritto commerciale Cian - capp. 35-41 PDF

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35 - LA NOZIONE DI SOCIETÀ E I PRINCIPI GENERALIL’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA: ELEMENTI COSTITUTIVILe società sono strutture organizzative destinate all’esercizio di un’attività produttiva: organismi di diritto privato con una propria dotazione patrimoniale e un più o meno articolato apparato operativ...

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35 - LA NOZIONE DI SOCIETÀ E I PRINCIPI GENERALI L’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA: ELEMENTI COSTITUTIVI Le società sono strutture organizzative destinate all’esercizio di un’attività produttiva: organismi di diritto privato con una propria dotazione patrimoniale e un più o meno articolato apparato operativo, per mezzo dei quali viene svolta un’attività economica diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Le società sono degli enti cui è demandato l’esercizio delle imprese che non fanno capo giuridicamente ad una persona fisica. Quindi, nell’attuale sistema giuridico, società=impresa collettiva? No, nel sistema giuridico attuale non può essere tracciata una corrispondenza biunivoca tra fenomeno societario e impresa collettiva: -

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sono oggetti configurabili società che esercitano un’attività produttiva non imprenditoriali (società tra professionisti intellettuali), o che non svolgono un’attività collettiva perché all’organismo partecipa un unico socio (società unipersonali). Esistono enti diversi dalle società, che pure possono esercitare un’impresa (associazioni, fondazioni, consorzi es. associazione di beneficenza che, per finanziare le proprie iniziative di sostegno, organizza spettacoli a pagamento).

IL DIRITTO DELLA SOCIETÀ Il carattere necessariamente produttivo (e normalmente imprenditoriale) dell’attività svolta e il fatto che la disciplina dell’istituto sia concepita precisamente in funzione dell’esercizio di un’attività di questo tipo ne spiega l’appartenenza al diritto commerciale: il diritto delle società è il complesso delle norme che regolano la vita e le modalità operative della struttura organizzativa a destinazione produttiva. L’atto costitutivo dà vita a un centro di interessi dotato di un patrimonio giuridicamente distinto da quelli personali dei soci e di autonomia soggettiva. Ciò pone la necessità di regolare l’ente creato sia sul piano interno (diritti-poteri-doveri dei partecipanti rispetto a esso, le modalità di formazione degli atti riferibili al medesimo), sia su quello esterno (la rappresentanza dell’ente, la responsabilità per le obbligazioni assunte in suo nome). MODELLI ORGANIZZATIVI L’ordinamento giuridico delinea una pluralità di modelli organizzativi diversificati, ciascuno caratterizzato da regole proprie e tra cui, pur con qualche limite, i fondatori possono scegliere liberamente quello più adatto a soddisfare le proprie esigenze. Ciascun modello costituisce un tipo di società a cui è dedicato un complesso di norme.

SOCIETÀ lucrative

=a scopo di lucro, cioè con l’obiettivo di realizzare, attraverso l’esercizio dell’attività, un profitto da dividere tra i soci, art. 2247

DI PERSONE:

organismi snelli, funzionali all’esercizio di attività di dimensioni non particolarmente cospicue e generalmente partecipati da un numero ridotto di soci. autonomia patrimoniale imperfetta Società semplice Società in nome collettivo (s.n.c.) Società in accomandita semplice (s.a.s.)

DI CAPITALI:

enti più complessi destinati allo svolgimento di attività di dimensioni variabili e con una compagine sociale più o meno ampia. autonomia patrimoniale perfetta Società per azioni (s.p.a.) Società a responsabilità limitata (s.r.l.) Società in accomandita per azioni (s.a.p.a.)

+ enti che perseguono uno scopo mutualistico Società cooperative

Mutue assicurative + modelli di matrice europea (regolati dal diritto comunitario) Società europea (CE, art. 2157) Società cooperativa europea (CE, art. 1435)

I – SOCIETÀ ENTE COLLETTIVO E SOCIETÀ ENTE UNIPERSONALE PLURALITÀ DI SOCI E SOCIO UNICO Sono organismi pluripersonali senza eccezioni: a) le società di personenecessaria la presenza di una pluralità di fondatori (almeno due) per la natura dichiaratamente contrattuale dell’atto che le costituisce (artt. 2251, 2296) e dal fatto che il venir meno della pluralità dei soci, nel corso della vita dell’ente, ne determina l’estinzione (art. 2272 riguardante la società semplice, applicabile anche a s.n.c. e s.a.s.); b) in accomandita per azioniper ragioni strutturali: sono composte tipicamente da due classi di soci (accomandanti e accomandatari, art. 2452); c) quelle con scopo mutualisticoper ragioni funzionali: il perseguimento di uno scopo mutualistico ha senso solo in presenza di più fruitori (art. 2522). Organismi che non sono necessariamente pluripersonali: s.p.a. e s.r.l.possono essere costituiti anche per atto unilaterale (artt. 2328 e 2463), quindi da un unico fondatore; inoltre, possono veder confluire nelle mani di un unico socio tutte le quote di partecipazione nel corso della loro esistenza, senza che questa ne venga pregiudicata (artt. 2362 e 2470). IL CONTRATTO E L’ATTO UNILATERALE COSTITUTIVO: STRUTTURA E DISCIPLINA Le società, escluse quelle create direttamente dalla legge (società legali), trovano la propria fonte in un atto di autonomia privata: in un contratto o in un atto unilaterale. Atto unilaterale e contratto condividono gli elementi fondamentali e differiscono esclusivamente sul piano del numero delle persone che si fanno promotrici dell’iniziativa. Contratto di società, art. 2247: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. La volontà negoziale costitutiva si esplica su tre livelli e ha ad oggetto: 1) il conferimento di determinati beni o servizi, cioè la composizione di una dotazione di risorse, funzionale all’esercizio di un’attività economica; 2) lo svolgimento (secondo determinate regole organizzative) di questa attività per mezzo di quel patrimonio; 3) la realizzazione di un profitto da assegnare ai partecipanti (scopo di lucro). Sotto il profilo funzionale, questo art. definisce esclusivamente le società lucrative. Tutte le società perseguono (con eccezioni) uno scopo di natura patrimoniale ed egoistico; il contratto di società cooperativa e consortile coincide (nei tratti suindicati, fatta eccezione per lo scopo) con l’atto costitutivo di società lucrativa. Differenza tra contratti di scambio e contratto di società: -

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contratti di scambio: diretti a comporre tra le parti una contrapposizione di interessi, soddisfacendoli entrambi attraverso la commutazione (scambio) di prestazioni reciproche. Gli effetti prodotti da questi negozi non sarebbero concepibili in assenza di una delle parti; contratto di società: appartiene alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo. Si tratta di atti che mirano alla realizzazione di un interesse comune tra le parti: le prestazioni a cui queste si impegnano non si incrociano tra loro, ma convergono, in vista del soddisfacimento di tale interesse.

Infatti, nelle società, ciascun partecipante non cede il bene allo scopo di appropriarsi di quelli apportati da altri, bensì per farli confluire tutti nel patrimonio strumentale all’esercizio dell’attività produttiva. L’unicità dell’interesse negoziale spiega: a) l’inessenzialità del numero delle parti (=compatibilità dell’effetto con l’eventuale unilateralità) b) la neutralità, rispetto al perseguimento dello scopo, degli eventi che, nel corso del rapporto, determinano la variazione del numero dei contraenti (es. il recesso di uno dei soci); il contratto con comunione di scopo è un contratto a struttura aperta. Il contratto di società appartiene alla categoria dei contratti plurilaterali a rilevanza esterna, ossia dei contratti associativi. Qui l’esecuzione delle prestazioni (conferimenti) costituisce il presupposto per l’esplicazione di un’attività che si sviluppa nel compimento di atti materiali e giuridici, anche nei confronti dei terzi, e che è funzionale alla realizzazione dell’obiettivo finale del rapporto. Pertanto, nel negozio si radicano sia gli obblighi assunti dalle parti, che l’organizzazione cui esse danno vita. Conseguentemente, il regolamento contrattuale esplica una funzione attributiva, di assegnazione di prestazioni tra i contraenti, e ha un valore organizzativo, cioè di disciplina dell’organizzazione così creata. Disciplina delle società: disciplina di una struttura organizzativa e dei modi di esercizio di un’attività, rilevanti come tali. L’atto unilaterale ha, al pari del contratto, un rilievo organizzativo: esso cioè pone le basi e regola l’organizzazione deputata allo svolgimento dell’attività; inoltre, dà vita al rapporto di partecipazione, cioè al fascio di diritti e obblighi che fanno capo al socio, nei confronti della società: esso costituisce anche la giustificazione causale del conferimento, che il fondatore deve eseguire nel momento stesso in cui l’atto si perfeziona (artt. 2342, co. 2, 2464, co. 4). Strutturalmente e funzionalmente, quindi, atto unilaterale e contratto si identificano e questo spiega come anche l’atto unilaterale sia potenzialmente aperto all’ingresso di nuovi soci es. attraverso l’adesione di altri investitori che apportino nuovi conferimenti alla società.

II – L’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ PRODUTTIVA ATTIVITÀ SOCIALE E ATTIVITÀ D’IMPRESA. LE SOCIETÀ PER L’ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI INTELLETTUALI (OVVERO TRA PROFESSIONISTI) La società è un organismo cui si dà vita per l’esercizio di un’attività economica. Il settore all’interno del quale questa si esplica, es. gestione di impianti sciistici, è indicato nell’atto costitutivo e viene definito oggetto sociale. Nella delineazione dei caratteri che l’iniziativa deve assumere, l’art. 2247 specifica che deve trattarsi di un’attività e che questa deve avere carattere economico, cioè capacità di generare nuovi valori economici attraverso la produzione di beni o servizi o l’intermediazione nella loro circolazione (=attività produttiva). NB: nozione di imprenditore, art. 2082, non coincide con l’art. 2247: ci possono essere società che esercitano attività non professionali, come le società occasionali, che sono società senza impresa. Riforma del 2011: traccia per la prima volta un sistema uniforme ed organico che consente oggi di affermare la piena liceità dell’esercizio in forma societaria di qualsivoglia professione, alle condizioni enunciate nell’art. 10 l. 183/2011 riguardante le società tra professionisti. Il problema affrontato dal legislatore riguarda esclusivamente le professioni protette, per le quali è necessaria l’abilitazione (es. avvocati, giornalisti, ecc.), e non le professioni non protette, il cui esercizio è libero (es. attività di esperto di indagini di mercato): 1) l’erogazione di servizi non protetti è sempre stata possibile da parte di qualunque società, svolgendosi sotto forma di attività d’impresa;

2) per quanto riguarda le società aventi per oggetto l’esercizio di una professione protetta (=società tra professionisti): a) la società deve essere composta (anche se non esclusivamente) da soci abilitati principio che rende inammissibili le società fra capitalisti, cioè costituite esclusivamente tra soci non abilitati, per offrire prestazioni riservate mediante il ricorso al lavoro organizzato di terzi professionisti; la composizione della compagine sociale non è libera: il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; b) la prestazione deve essere eseguita da uno dei soci iscritti all’albo, scelto dal cliente o a lui preventivamente indicatoprincipio che concerne il rapporto d’opera: la prestazione professionale resta una prestazione dovuta dalla società, che è parte formale e sostanziale di tale rapporto, e non dal socio, il quale è tenuto all’esecuzione solo nei confronti della società. Tuttavia, egli gode di piena autonomia di giudizio nello svolgimento dell’incarico non essendo soggetto ad alcun potere di direzione da parte degli amministratori e, pertanto, il socio esecutore assume nei confronti del cliente una responsabilità diretta per i danni arrecati nell’esecuzione della prestazione, solidalmente con la società. ATTIVITÀ PRODUTTIVA E GODIMENTO DI BENI: SOCIETÀ E COMUNIONE IN GENERALE Inammissibilità di società (esclusivamente) di mero godimento: l’attività sociale, in quanto produttiva, è creatrice di nuova ricchezza/nuove utilità economiche; si distingue, quindi, dall’attività di mero godimento di beni intesa come fruizione delle utilità (frutti civili o naturali) generate da uno o più beni. Ogni società gode degli elementi che compongono il suo patrimonio (es. utilizza gli impianti, riscuote i crediti, ecc.), ma questo godimento deve sempre risultare funzionale all’esercizio di un’attività produttiva. Comunione a scopo di godimento, art. 2248: “La comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III”=se più persone mettono in comune uno o più beni con l’unico obiettivo di trarne i relativi frutti, l’effetto che si produce è la costituzione tra esse di una situazione di comproprietà per quote.  la disciplina che si applica alla comproprietà (situazione giuridica statica) appartiene al diritto dei beni, cioè della res e dei poteri su di essa.  la disciplina che si applica alla società appartiene al diritto dell’impresa, cioè dell’attività e delle modalità del suo svolgimento Uso illegittimo delle cose sociali, art. 2256: “Il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società”.

III – L’ESERCIZIO IN COMUNE DELL’ATTIVITÀ FORME DI PARTECIPAZIONE DEI SOCI DELL’ATTIVITÀ SOCIALE: GESTIONE COMUNE, RISCHIO COMUNE, REGIME DI IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ L’esercizio dell’attività deve essere comune (art. 2247)  

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volontà di esercitare un’attività comune: necessariamente costitutiva di una società; potere: può esservi società senza alcuna relativa condivisione es. nelle società semplici e in nome collettivo il contratto può sottrarre a taluno dei soci ogni potere di amministrazione (ex art. 2257); condivisione del rischio (compartecipazione ai risultati positivi o negativi che l’attività produce): sempre presente, ma anche in rapporti giuridici non societari.

Ciò che differenzia le società dalle altre figure e rende “comune” l’attività sono le regole della sua imputazione: la scelta della veste societaria è scelta di un regime di imputazione (degli apporti, degli atti giuridici, dei risultati economici) non individuale, ma collettivo. Tale criterio permette di distinguere la società da altre figure in cui pure l’interesse di un’attività produttiva è comune a più soggetti: -

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associazione in partecipazione impresa familiare, art. 230-bis: è un’impresa giuridicamente imputabile al solo familiare che la esercita (la responsabilità per le obbligazioni assunte grava solo su di lui + solo lui è esposto al rischio di fallimento). La legge, per ragioni di equità e solidarietà, riconosce ai collaboratori alcuni diritti patrimoniali e di codecisione che, altrimenti, non spetterebbero a loro. impresa coniugale, art. 177, lett. d: prevede che sia soggetta al regime di comunione legale l’azienda costituita/acquistata dopo il matrimonio e gestita da entrambi i coniugi. Problema: non riguarda l’imputazione collettiva o individuale, ma la scelta della normativa di attrarre l’attività e i rapporti che ne scaturiscono al diritto di famiglia e di non attrarre tale fenomeno entro il diritto societario. Se i coniugi vogliono costituire una propria società devono manifestare chiaramente la volontà di superare quello spirito di solidarietà familiare per perseguire finalità espressamente speculative.

IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ E SPENDITA DEL NOME SOCIALE. LA SOCIETÀ NON MANIFESTA L’iniziativa economica viene svolta in nome della società. Chi agisce compie i relativi atti rappresentando la società stessa facendo ricadere nella sua sfera gli effetti giuridici che ne conseguono; coerentemente, è sempre la società a venire iscritta nel registro delle imprese. La spendita del nome sociale comporta l’imputazione giuridica dell’attività all’ente come tale. Società non manifesta o società occulta/interna: il contratto prevede che l’esercizio dell’attività avvenga in nome di uno solo dei soci, il quale apparirebbe all’esterno, quindi, come imprenditore individuale; i partecipanti attribuiscono a quest’ultimo i conferimenti suddividendo utili e perdite e impegnandosi a concordare secondo le regole fissate convenzionalmente ogni decisione, mentre l’attività rimane giuridicamente imputabile al solo socio agente, che a sua volta si obbliga a svolgerla in nome proprio. Il patto di occultamento sarebbe tuttavia invalido, art. 2552: “la gestione dell'impresa o dell'affare spetta all'associante”l’ordinamento ammette la compartecipazione al rischio di un’iniziativa giuridicamente imputata ad un terzo solo se non viene condiviso il potere decisionale, altrimenti, se l’attività è nel suo complesso soggetta a un potere gestorio collettivo, deve essere imputata al gruppo. Art. 147, co. 5 (art. 256, co. 5, c.ins): qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, il tribunale dichiara il fallimento di questa e degli altri soci illimitatamente responsabili. ORGANIZZAZIONE INTERNA: UNANIMITÀ E MAGGIORANZA, GESTIONE E CONTROLLO La compartecipazione dei soci all’esercizio dell’attività può assumere gradi e vesti diverse. Al livello più alto sta la diretta attribuzione ai medesimi del potere di amministrazione (=potere decisionale in ordine alla gestione dell’attività stessa). È il modello delle società di persone: di regola tutti i soci sono amministratori (eccezione: accomandante nella s.a.s.). Compartecipazione tipica delle società di capitali: i soci esercitano il proprio potere attraverso il voto in assemblea e, attraverso questa, contribuiscono a nominare i soggetti

preposti all’amministrazione dell’ente (eccezione: accomandatari sono di diritto amministratori nelle s.a.p.a.) Criteri per trattare i conflitti: -

regola dell’unanimità=nessun atto può essere compiuto se non vi è il consenso di tutti (società di persone) regola maggioritaria=la posizione della maggioranza assembleare (calcolata tendenzialmente in base alla dimensione delle partecipazioni) prevale sempre su quella della minoranza, financo nelle decisioni di modifica dell’atto costitutivo (s.p.a.)

Principi di correttezza (art. 1175) e di buona fede (art. 1375): presidiano lo svolgimento di tutti i rapporti patrimoniali tra vivi e che sono applicabili anche ai rapporti societari, fungono da limite costante ed insuperabile all’arbitrio del socio nell’esercizio dei suoi diritti.

IV – LA DOTAZIONE PATRIMONIALE I CONFERIMENTI: IL LORO OGGETTO E LA LORO ESSENZIALITÀ Conferimenti=utilità economiche apportate dai soci, cioè i “beni o servizi” (art. 2247) che formano il complesso delle risorse iniziali che i fondatori destinano in via definitiva all’iniziativa economica progettata e attraverso cui questa può trovare realizzazione. Ogni entità utile e suscettibile di valutazione economica può essere oggetto di conferimento es. beni immobili o mobili. Il conferimento rappresenta il valore del rischio che ogni socio accetta di assumere. L’atto costitutivo contiene l’assunzione, da parte dei soci, dell’obbligo di effettuare i conferimenti, o che direttamente trasferisce alla stessa la titolarità del bene conferito in proprietà. I conferimenti rappresentano le prestazioni degli stipulanti e giustificano, quindi, la loro partecipazione alla costituzione della società. I conferimenti sono elemento essenziale dell’atto costitutivo di società e questo principio ha una duplice implicazione: 1) non esiste società se non si forma una dotazione iniziale di risorse per l’esercizio dell’attività 2) ciascun fondatore deve conferire qualcosa  la partecipazione all’attività economica presuppone necessariamente l’assunzione del relativo rischio per il perseguimento di uno scopo egoistico; senza l’una o l’altro non si può essere soci perché verrebbe meno la funzione stessa della partecipazione, espresso anche nell’art. 2265 che vieta il patto leonino, sancendo la...