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Offene Gesellschaft Zusammenfassung...

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Offene Gesellschaf Grundlage: §§ 105 -160 Firma und Firmenbildung Die OG tritt nach außen stets unter ihrer Firma auf. Die OG wird durch mind. 2 Personen begründet Die OG zählt (wie auch die KG) zu den Eingetragenen Personengesellschafen, weil sie gem. § 123 Abs 1 erst mit der Eintragung in das Firmenbuch entsteht (konstitutive Wirkung der Firmenbucheintragung). Die Gesellschafer sind eng miteinander verbunden und nehmen die Geschäfsführung und Vertretung grundsätzlich selbst wahr (Prinzip der Selbstorganschaf). Die IG ist eine Außengesellschaf (§ 105 sie tritt unter eigener Firma auf). Die Gesellschafer können daher Rechtsgeschäfe im Namen der OG abschließen. Eine OG die nicht nach außen aufreten soll, also eine reine Innengesellschaf sein soll, ist unmöglich.

Hafung der Gesellschafer Der Gesellschafer hafet zwingen im Außenverhältnis, also Dritten gegenüber unbeschränkt für Gesellschafsverbindlichkeiten. Diese Hafung im Außenverhältnis kann nur beschränkt werden, wenn im Einzelnen mit dem jeweiligen Gläubiger und im Namen der OG eine Hafungsbeschränkung vereinbart wurde. So eine wirksame Hafungsbeschränkung ist aber nicht ausreichend, wenn diese Vereinbarung nur zwischen einzelnen Gesellschafer und dem jeweiligen Gläubiger geschlossen wird. Diesfalls wären die anderen Gesellschafer, auf die der Gläubiger ja nach wie vor greifen könnte, benachteiligt. Eine solche Vereinbarung muss daher um tatsächlich wirksam zu sein, zwischen der Gesellschaf und dem Dritten geschlossen werden. Es liegt dann eine Vereinbarung zugunsten der Gesellschafer vor, dessen Hafung beschränkt bzw. ausgeschlossen wird. Um Innenverhältnis, also zwischen den Gesellschafern, kann hingegen die Hafung stets ausgeschlossen oder beschränkt werden. Für den jeweiligen Gläubiger hat eine solche interne Beschränkung keine Bedeutung. Er kann sich weiterhin an die Gesellschaf halten. Die Hafungsbeschränkung im Innenverhältnis wirkt sich nur auf die Regressmöglichkeit zwischen den Gesellschafern aus.

Rechtsfähigkeit Die OG ist eine rechtsfähige Gesellschaf, sie kann selbst Träger von Rechten und Pflichten sein. Trotz ihrer vollen Rechtsfähigkeit ist die OG nach hM keine juristische Person, sondern bloß eine Gesamthandschaf. Das wird damit begründet, dass die Gesellschafer mit ihrem 1

Privatvermögen für die Gesellschafsverbindlichkeiten unbeschränkt hafen und gemeinsam verbunden sind, und auch mit dem bei der OH vorherrschenden Prinzip der Selbstorganschaf und der damit einhergehenden persönlichen Einbindung der Gesellschafer in die Geschäfsführung und Vertretung der Gesellschaf. Auch das grd. Vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip bei Entscheidungen sowie die grds. Unübertragbarkeit der Gesellschafsanteile sind Ausdruck dieser Gesamthandschaf. Mindestanzahl von 2 Gesellschafern Für das Vorliegen einer OG sind zwingend mind. 2 Gesellschafer von der Gründung bis Beendigung erforderlich. Konsequenz: das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafers führt automatisch zum erlöschen der Gesellschaf- ohne Liquidation. Das Gesellschafsvermögen geht mit sämtlichen Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafer über (§ 142 Abs 1 ): ist der verbleibende Gesellschafer eine natürliche Person, wird die Tätigkeit in Form eines Einzelunternehmens weitergeführt, ist es eine juristische Person, wie etwa eine GmbH, wird das Unternehmern künfig von dieser fortgeführt. Übernimmt der letzte Gesellschafer das Gesellschafsvermögen nicht, wird die OG aufgelöst, abgewickelt und vollbeendet. Unternehmereigenschaf Die OG ist eine Unternehmerin kraf Rechtsform, denn sie ist in der Auflistung des § 2 nicht angeführt. § 1 Abs 1 UGB ist zu subsumieren und zu prüfen. Jedes Buch des UGB hat einen gesondert festgelegten Anwendungsbereich, weshalb die Anwendbarkeit der einzelnen Bücher des UGB jeweils gesondert zu prüfen ist: 1.Buch §1 ff UGB ist auf die OG dann anzuwenden, wenn diese ein Unternehmen betreibt. Auf die nicht unternehmerische OG ist das Erste Buch grds. nicht anzuwenden. 3.Buch §§189 ff ist nur auf die unternehmerisch tätige OG anzuwenden, wenn bei dieser entweder kein unbeschränkt hafender Gesellschafer eine natürliche Person ist oder wenn die Schwellenwerte des § 189 Abs 1 Z 2 überschritten werden. 4.Buch Ist auf die OG dann anzuwenden, wenn diese ein unternehmen betreibt, unabhängig davon ob es sich bei dieser Tätigkeit um eine freiberufliche oder eine land- und forstwirtschafliche Tätigkeit handelt.

Gründung der OG 2

Bei der Gründung ist zwischen Errichtung und Entstehung zu differenzieren. Die OG ist mit Abschluss errichtet. Die OG entsteht mir Eintragung im Firmenbuch. Die Phase zwischen Errichtung und Entstehung wird als Stadium der Vorgesellschaf bezeichnet.

Phase 1: Errichtung Zunächst ist ein von allen Gesellschafern abgeschlossener Gesellschafsvertrag erforderlich. Dieser kann formfrei, mündlich oder schriflich geschlossen werden. Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Gesellschafsvertrages sind die Gesellschafer weitgehend frei, sodass die §§ 109 bis 122 nur dann zur Anwendung kommen, wenn im Gesellschafsvertrag keine Regelung getroffen worden ist. Es sind keine zwingenden Kapitalaufbringungs- oder Erhaltungsvorschrifen einzuhalten. Zwingend sind: §§ 117 Abs 2 §§118 Abs 2 § 132 Gesellschafer Mind. 2 Personen , rechtsfähige natürliche oder juristische Personen Privatstifungen können nicht Gesellschafer einer OG sein. Phase 2: Entstehung Firmenbuchanmeldung durch sämtliche Gesellschafer Nach Abschluss des Gesellschafsvertrages ist die OG beim Firmenbuch anzumelden. Dazu sind alle Gesellschafer verpflichtet (§107), wirken einzelne an der Anmeldung nicht mit, kann ihre Mitwirkung durch Klage erzwungen werden. Erst mit der Firmenbucheintragung ist die OG entstanden (§123 Abs 1). Erst im Zeitpunkt der Entstehung wird die OG Rechtsträgerin im Außenverhältnis. Für alle nicht eingetragenen und damit nicht wirksam entstandenen OG bzw KG fungiert die GesbR als allgemeine Auffang-Rechtsform. 3

Damit soll Klarheit und Rechtssicherheit geschaffen werden. Zwischenphase: Vorgesellschaf (Vor-OG) Die Lösung des Problems findet sich in §123 Abs 2: Im Stadium der Vorgesellschaf werden alle Gesellschafer durch das Handeln eines Gesellschafers oder einer zur Vertretung der Gesellschaf bestellten Person berechtigt und verpflichtet. Die Geschäfe die von einem Gesellschafer oder einer dazu bevollmächtigten Person der noch nicht in das Firmenbuch eingetragenen Gesellschaf geschlossen werden, sind den Gesellschafern selbst als Mitunternehmer anzurechnen. Wurde im Gesellschafsvertrag die Vertretung des Handelnden ausgeschlossen, für ihn eine Gesamtvertretung vorgesehen oder sonst eine Vertretungsmacht beschränkt, kommt auch bei Missachtung einer solchen Beschränkung das Rechtsgeschäf mit sämtlichen Gesellschafern folglich dennoch rechtswirksam zustande. Der Dritte kann daher seine vertraglich wirksam zustande gekommenen Rechte gegenüber jedem Gesellschafer durchsetzen. Der Ausgleich zwischen den Gesellschafern hat dann im Innenverhältnis zu erfolgen. Der Dritte kann sich im Stadium der Vorgesellschaf nur dann nicht auf ein wirksam zustande gekommenes Rechtsgeschäf berufen, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste (§ 123 Abs 2 Satz 2). Denn bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der fehlenden Vertretungsmacht ist der Dritte nicht schutzwürdig. Sobald die OG durch Eintragung in das Firmenbuch entstanden ist, tritt sie ohne weiteres rechtsgeschäfliches Zutun in die vor ihrem Entstehen in ihrem Namen geschlossenen Verträge ein. Ab diesem Zeitpunkt steht dem Vertragspartner daher zusätzlich die Gesellschaf als Hafungssubjekt zur Verfügung.

Es ist auch möglich die OG durch Umgründung einer anderen, bereits bestehenden Gesellschafsform zu schaffen. Als eine in eine OG umzuwandelnde Gesellschafsformen stehen die Kapitalgesellschafen, die GesbR und die KG zur Verfügung.

Die Umwandlung einer Kapitalgesellschaf in eine OG erfolgt nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG), wobei dieses 2 Arten der Vermögensübertragung vorsieht: 1. Verschmelzende Umwandlung 4

Ist eine OG Hauptgesellschafer, also mit 90 % an der GmbH oder AG beteiligt, kann das Vermögen der Kapitalgesellschaf im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die OG als bisherige Hauptgesellschaferin übertragen werden 2. Errichtende Umwandlung Handelt es sich beim bisherigen Hauptgesellschafer nicht um eine OG, besteht die Möglichkeit, das Vermögen einer Kapitalgesellschaf im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine zu errichtende OG zu übertragen, an der Personen beteiligt sind, die bisher gemeinsam zu mind. 90 % an einer Kapitalgesellschaf beteiligt waren.

Es ist auch möglich, dass eine KG ihr Rechtskleid gegen das einer OG eintauscht. Das ist dann der Fall, wenn entweder  Sämtliche Kommanditisten (beschränkt hafende Gesellschafer) ihre Gesellschaferposition künfig als Komplementäre (unbeschränkt hafende Gesellschafer ausüben oder wenn  Sämtliche Kommanditisten der KG aus dieser ausscheiden und zumindest 2 Gesellschafer in der Funktion als Komplementäre verbleiben.

Organisation der OG Selbstorganschaf und Gestaltungsfreiheit Zur Führung der Geschäfe sind alle Gesellschafer berechtigt und verpflichtet (§114 Abs 1) Gem. § 119 Abs 1 sind Gesellschaferbeschlüsse grds. einstimmig zu fassen. Abweichend davon ist es aber auch zulässig, im Gesellschafsvertrag die Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen vorzusehen. § 119 Abs 2 sieht dazu vor, dass sich im Zweifel die Mehrheit nach den Beteiligungsverhältnissen errechnet. Nur dann, wenn nicht alle Gesellschafer am Kapital der Gesellschaf beteiligt sind, soll sich die Mehrheit nach Köpfen bestimmen.

Grundsätzlich hat jeder Gesellschafer ein Stimmrecht, auch wenn er von der Geschäfsführung und/oder Vertretung ausgeschlossen ist. Das Stimmrecht kann grds. nur persönlich ausgeübt werden. Die hL. Geht davon aus, dass es zulässig ist, das Stimmrecht einzelner Gesellschafer in bestimmten Fällen oder zur Gänze auszuschließen. In Einzelfällen sind bestimmte Gesellschafer jedoch schon nach dem Gesetz von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen. Dies gilt in den Fällen, in denen sich der zu fassende Beschluss unmittelbar gegen einen Gesellschafer richten soll. Geschäfsführung

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Die OG ist vom Prinzip der Selbstorganschaf getragen. Jeder Gesellschafer ist daher zur Geschäfsführung berechtigt und verpflichtet, unabhängig davon welcher Kapitalanteil ihm zuzurechnen ist. Es besteht die Möglichkeit im Gesellschafsvertrag einem Gesellschafer die Geschäfsführung zu übertragen. In diesem Fall sind die übrigen Gesellschafer von der Geschäfsführung ausgeschlossen (§ 114 Abs 2) Zu beachten ist, dass nicht sämtliche Gesellschafer von der Geschäfsführung ausgeschlossen werden können, weil damit das Prinzip der Selbstorganschaf unterlaufen würde. Dritten kann daher die Geschäfsführungsbefugnis etwa durch Einräumung von Prokura oder Handlungsvollmacht nur insofern übertragen werden, als sichergestellt ist, dass den Gesellschafern die oberste Entscheidungsbefugnis zukommt und ihnen ein Weisungsrecht gegenüber dem Dritten eingeräumt ist. Gem. § 114 Abs 4 ist eine Übertragung an Dritte nur möglich, wenn dies im Gesellschafsvertrag vorgesehen ist. Soweit der Gesellschafsvertrag die Übertragung gestattet, hafet der übertragende Gesellschafer nur für Auswahlverschulden. Die Geschäfsführungsbefugnis kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auf Antrag bei Gericht entzogen werden.

Erforderliche Beschlussmehrheiten Es ist danach zu unterscheiden ob der Beschlussgegenstand ein gewöhnliches oder außergewöhnliches Geschäf ist. Diese Entscheidung ist einzelfallbezogen zu unterscheiden. Gewöhnliche Geschäfe Nach § 114 Abs 1 sind alle Gesellschafer zur Führung der Geschäfe berechtigt und verpflichtet. Es besteht die Möglichkeit einzelne Gesellschafer auszuschließen (§ 114 Abs 2) Es gilt der Grundsatz der Einzelgeschäfsführungsbefugnis. Jeder Gesellschafer ist berechtigt und verpflichtet alleine die Geschäfe der Gesellschaf zu führen. Vorteil: die Geschäfsführung kann flexibler und rascher reagieren. Ein Gesellschafer kann- ohne Kontrolle durch einen weiteren Gesellschafer – Entscheidungen treffen.

Das Gesetz sieht zum Schutz der Gesellschafer 2 Durchbrechungen des Prinzips der Einzelgeschäfsführungsbefugnis vor: 1.) Jeder geschäfsführende! Gesellschafer hat gem. § 115 Abs 1 die Möglichkeit, der Vornahme einer Handlung durch einen anderen geschäfsführenden Gesellschafer zu widersprechen. Auf Verlangen ist ein Widerspruch zu begründen. Die Gesellschafer, die von der Geschäfsführung ausgeschlossen sind haben so ein Widerspruchsrecht nicht. Bei einem Widerspruch hat die Handlung zu unterbleiben. 6

Man kann das Widerspruchsrecht vertraglich ausschließen oder auf bestimmte Angelegenheiten beschränken. Das Widerspruchsrecht gilt für Handlungen aller Art, aber stets nur gegen konkrete Maßnahmen. 2.) Der geschäfsführende Gesellschafer kann im Gesellschafsvertrag an die Weisungen der übrigen Gesellschafer gebunden werden (§ 115 Abs 3) Der Geschäfsführende Gesellschafer hat die ihm erteilten Anweisungen zu beachten, es sei denn, er durfe nach den Umständen annehmen, dass die übrigen Gesellschafer bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden.

Man kann auch im Gesellschafsvertrag eine Gesamtgeschäfsführung anordnen. Demnach kann man nur einstimmig oder mehrheitlich eine Entscheidung treffen.Die Mehrheit bemisst sich im Zweifel nach § 119 Abs 2 nach der Beteiligung am Kapital, wenn nicht alle Gesellschafer am Kapital beteiligt sind, dann nach Köpfen. Es kann auch eine Ressortverteilung vorgesehen sein. Abhängig von den Fähigkeiten sind die Gesellschafer für bestimmte Bereiche eigenverantwortlich.

Außergewöhnliche Geschäfe Zur Vornahme von außergewöhnlichen Geschäfen ist gem. § 116 Abs 2 ein Beschluss sämtlicher Gesellschafer notwendig (auch bei Gefahr in Verzug). Auch nicht geschäfsführungsbefugte Gesellschafer sind daher stimmberechtigt.

Prokura §116 Abs 3 Satz 1: Bestellung eines Prokuristen erfordert die Zustimmung aller geschäfsführenden Gesellschafer (also der Fassung eines einstimmigen Beschlusses der geschäfsführenden Gesellschafer, auch die Erweiterung der Prokura erfordert Einstimmigkeit. Widerrufen kann die Prokura hingegen jeder zur Erteilung befugte Gesellschafer (§ 116 Abs 3 Satz 2), unabhängig ob dieser einzel- oder gesamtgeschäfsführungsbefugt ist. Dies gilt auch für nachträgliche Beschränkungen der Prokura.

Hafung Grds. hafet der geschäfsführende Gesellschafer der Gesellschafer gegenüber bei Nichtoder Schlechterfüllung seiner Geschäfsführungspflichten für den Schaden. Er hat bei der Erfüllung seiner Geschäfsführungspflichten erhöhten, objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB zu beachten und die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers einzuhalten.

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Auch Dritten gegenüber kommt eine Hafung des vertretungsbefugten Geschäfsführers in Betracht.

Hafungsordnung der OG Hafung der Gesellschaf Gesellschafsschulden sind alle Verbindlichkeiten, die die OG unter ihrer Firma begründet und die sie zu erfüllen hat. Soll die Gesellschaf aufgrund eines Vertrages nach § 128 zur Hafung herangezogen werden, müssen 3 Voraussetzungen vorliegen: 1. Die OG muss wirksam Vertragspartnerin geworden sein 2. Der Anspruch muss fällig sein 3. Der Anspruch darf noch nicht verjährt sein

Hafung der Gesellschafer Neben der Gesellschaf können sich Gläubiger auch direkt an die OG-Gesellschafer halten und auf deren Privatvermögen greifen (§128) Für die Inanspruchnahme eines OG-Gesellschafers aufgrund eines Vertrages nach § 128 müssen grds. 3 Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Vertragspartnerin muss die OG sein 2. Es muss eine fällige, nicht verjährte Schuld der OG vorliegen. 3. Der in Anspruch genommene Gesellschafer muss zum Zeitpunkt der Begründung der Schuld Gesellschafer der OG gewesen sein. Die Gesellschafer hafen nach § 128 den Gläubigern gegenüber als Gesamtschuldner. Die OG Gesellschafer hafen     

Persönlich Unbeschränkt und unbeschränkbar Unmittelbar Primär Solidarisch

Einwendungen des Gesellschafers

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Wird die OG von ihrem Vertragspartner in Anspruch genommen, kann sie als Vertragspartnerin Einwendungen gegen den behaupteten Anspruch, etwa Leistungsstörungen erheben. Auch hier gibt es das Prinzip der Akzessorität: Der Gesellschafer kann alle der Gesellschaf zustehenden Einwendungen geltend machen (§ 129 Abs 1), wie. Z.B. Wandlung, Irrtumsanfechtung, Nichtigkeit, Verjährung und Rücktritt. Einwendungen, die die Gesellschaf nicht oder nicht mehr erheben kann, stehen auch dem Gesellschafer nicht mehr zur Verfügung. Zu beachten ist, dass wenn die Gesellschaf die Einwendung noch nicht geltend gemacht hat – die Geltendmachung ausreichende Vertretungsbefugnis voraussetzt. -

Liegt diese vor, kann der Gesellschafer die Einwendung für die Gesellschaf geltend machen und sich so gegen die Inanspruchnahme wehren. Fehlt es jedoch dem in Anspruch genommenen Gesellschafer an der Vertretungsbefugnis, kann er gem. § 129 Abs 2 das Leistungsverweigerungsrecht in Anspruch nehmen. Er kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern (Leistungsverweigerungsrecht), solange der Gesellschaf das Recht zusteht, gegen das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäf eine Einwendung zu erheben.

Hafungstheorie – Erfüllungstheorie Die OG kann Partnerin verschiedener Verträge sein. Entweder kann sie Schuldnerin eines Entgelts oder einer sonstigen Leistung (Verkäuferin, Werkunternehmerin, usw) sein. Hat die OG letztere Position, ist strittig ob der Gesellschafer dasselbe schuldet wie die Gesellschaf (Erfüllungstheorie) oder ob die Hafung der Gesellschafer auf das Geldinteresse beschränkt ist (Hafungstheorie). Die hl Lehre und Rsp sind für eine Mittellösung: Es sind die Interessen beider betroffenen Parteien gegeneinander abzuwägen. Fällt diese Abwägung nach Auffassung des Gerichts zugunsten des Gläubigers aus, kann der Gesellschafer erfolgreich auf Erfüllung, z.B. Errichtung des Bauwerks, in Anspruch genommen werden. Dies bedeutet nicht, dass der Gesellschafer persönlich diese Leistung zu erbringen hat. Fällt die Interessensabwägung aber zugunsten des Gesellschafers aus, kann diese nur auf Geldersatz in Anspruch genommen werden. Hafung des eintretenden Gesellschafers Tritt der Gesellschafer erst nach der Begründung einer Gesellschafsschuld in die OG ein, war er also zum Zeitpunkt der Begründung der Schuld noch nicht Gesellschafer der OG, ist fraglich ob er dennoch für diese Gesellschafsschulden zur Hafung herangezogen werden kann. Wer in eine bestehende OG eintritt, hafet so wie die anderen Gesellschafer und zwar auch für die Verbindlichkeiten die vor dem Eintritt des Gesellschafers begründet worden sind, ohne Unterschied ob die Firma geändert wird oder nicht (§130). Wann ein Gesellschafer eintritt ist strittig. Manche sagen mit Abschluss des Aufnahmevertrags, andere sagen ab dem Zeitpunkt der Firmenbucheintragung.

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Diese Hafung des eintretenden Gesellschafers ist zwingend (§130 Abs 2). Diese Hafung kann im Außenverhältnis nicht beschränkt werden. Ein Hafungsausschluss kann lediglich nur im Innenverhältnis Wirkung entfalten.

Hafung des ausscheidenden Gesellschafers Durch das ausscheiden kann sich der Gesellschafer nicht einfach aus den entstandenen Verbindlichkeiten entziehen. Er hafet für die Gesellschafsverbindlichkeiten fort. Diese Forthafung ist durch die Sonderverjährung des §160 beschränkt: Scheidet ein Gesellschafer aus der Gesellschaf aus, hafet er für die bis zu seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten nur, wenn sie vor Ablauf von 5 Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind. Entscheidend ist dies insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, weil bei diesen Teilleistungen in regelmäßigen Abständen fällig werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Hafung des ausscheidenden Gesellschafers, also für die Frage, für welche Verbindlichkeit gehafet werden kann, ist gem. § 160 Abs 1 der Zeitpunkt des Ausscheidens, nicht aber der Zeitpunkt der bloß deklarativen Eintragung ins Firmenbuch. Für Verbindlichkeiten, die nach ...