Principios del Derecho administrativo sancionador. 2020. Fernando Raúl García Pullés PDF

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FERNANDO GARCÍA PULLÉS

Principios del Derecho Administrativo Sancionador

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García Pullés, Fernando Raúl, Derecho administrativo sancionador / Fernando Raúl García Pullés. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2020.Libro digital, Book "app" for Android Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-950-20-2982-5 1. Derecho Administrativo. I. Título. CDD 342 © García Pullés, Fernando, 2020 © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2020 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2982-5 SAP 42818922 Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las emiten. Argentina

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Índice de Principios del Derecho Administrativo Sancionador Prefacio

Pag. 5

Prólogo

Pag. 6

Introducción. Pasado, presente y futuro de la sociedad abierta. Rol de las sanciones administrativas

Pag. 8

Capítulo I - La obligación de cumplir la ley. Reacción legal ante el incumplimiento

Pag. 12

Capítulo II - La potestad sancionadora del Estado. Contenidos y especies

Pag. 18

Capítulo III - Titularidad de la potestad sancionadora estatal y la de sus especies: jurisdiccional y administrativa Pag. 28 Capítulo IV- Los territorios de la potestad sancionadora de las administraciones públicas

Pag. 38

Capítulo V - El territorio de la creación de la infracción administrativa

Pag. 44

Capítulo VI - El territorio de la aplicación de la sanción administrativa

Pag. 80

Capítulo VII - El territorio de la sanción administrativa

Pag. 98

Capítulo VIII - Extinción de las acciones y de las sanciones en la potestad sancionadora de las administraciones públicas Pag. 104 Capítulo IX - El territorio del procedimiento en la potestad sancionadora de las administraciones públicas

Pag. 113

Capítulo X - La facultad correctiva y la potestad sancionatoria . las administraciones públicas en los contratos administrativos Pag. 143 Bibliografía

Pag. 153

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Prefacio

"Hay algo peor que un derecho administrativo sancionador rudimentario e imperfecto: un derecho administrativo sancionador envilecido al servicio, e instrumento de coartada, de un Estado arbitrario, de unas autoridades corrompidas y de unos empresarios sin escrúpulos". (Nieto García, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a ed., Tecnos, Madrid, 2006, p. 32).

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PRÓLOGO Siempre he creído que una de las emociones que más enaltece al ser humano es la pasión, cuando tiene por destino un bien o virtud. Alguna vez leí que las pasiones son mucho menos peligrosas que el aburrimiento, porque aquellas tienden —por lo general— a decrecer, mientras el aburrimiento se inclina —por costumbre— a incrementar. Hace muchos años entré al despacho del Dr. Guillermo Muñoz con una lista de temas en mano. Tenía la intención de presentarme a un concurso para el cargo de adjunto regular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y acababan de publicarse las materias sobre las que podría versar la exposición oral. Guillermo era, no solo para mí sino también para muchos otros que transitábamos los caminos del derecho administrativo, más que un maestro. Era una rara mezcla de prudencia, orden, sabiduría y dominio de los tiempos, todo reunido en un ser humano que se sabía falible y no tenía empacho en hacer de ello una de sus principales virtudes. Muñoz me recibió junto al Dr. Carlos Grecco —cuya elocuencia sinceramente me abrumaba y continúa haciéndolo— y ambos sugirieron que debía elegir el tema de las sanciones administrativas, entre una docena de otros que me parecían tanto más asequibles y conocidos. Pero no concluyeron allí, Grecco tomó de su biblioteca un pequeño libro azul y me dijo: "Te vas a la librería de la esquina de Lavalle y Talcahuano y compras este libro: Derecho administrativo sancionador de Alejandro Nieto. Es la segunda edición, pero no te la voy a prestar. Queremos que sea tu libro, porque sabemos que lo conservarás por mucho tiempo. Esa será tu guía para la prueba de oposición". Desde aquel día en que cumplí sus instrucciones y compré mi libro, no he dejado de releer sus páginas para asociarme a los pensamientos de su autor o contrariarlos, a la luz de mi experiencia argentina, que muchas veces es parecida a la española y otras tantas muy distinta. Más tarde, llegué a conocer personalmente al Dr. Alejandro Nieto García y trabé con él una amistad que me enriqueció de un modo irrepetible. No se trataba solo de su inteligencia o de sus estudios en Alemania, su docencia o sus trabajos doctrinarios. Más bien asombraba su exhibición serena de una forma de enfrentar la vida, dando cara a una realidad que se empaña muchas veces detrás de las posiciones doctrinarias, con el desparpajo y la perseverancia del andariego, que bien lo era. A lo largo de esos años he visto sucesivas administraciones o, mejor dicho, sucesivos administradores de una misma Administración Pública y comprobado que la potestad sancionadora de las administraciones públicas se ha venido convirtiendo en un instrumento de las técnicas regulatorias y disciplinarias de la biopolítica. Todo ello de un modo conveniente para quienes ejercen el poder —algunos, en el ámbito público, ocasionalmente, otros con cronologías que superan las alternancias gubernamentales—. Al recorrer ese camino, mi pasión no fue disminuyendo, sino que se incrementó, tal vez porque sigo siendo un apasionado. En ese derrotero fui llegando al convencimiento de que resultan más peligrosos los que sancionan que los infractores, salvo cuando estos últimos se asocian con o corrompen a los primeros, para obtener sanciones leves para faltas graves propias o hacer sancionar con estrictez a sus competidores comerciales o enemigos. Es que el ejercicio de las potestades administrativas no es un postulado idílico que ha de suponerse siempre ejercido para protección de riesgos sociales. Desgraciadamente, se concreta en la voluntad —muchas veces discrecional o arbitraria— de un funcionario que toma a su favor la bandera del interés público en defensa de aquellos riesgos, para ocultar desvíos de poder al crear o aplicar verdaderas penas a los ciudadanos (de a pie y de los otros), o alimentando el prejuicio respecto de personas jurídicas (que también las hay de a pie). La prevención surgida de esa primera constatación se potenció al advertir que aquellas potestades se aplican al amparo de un legislador que no repara en que, en esas sanciones administrativas, va la vida, la actividad profesional o la conservación de puestos de trabajo

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de muchos, y permite una amplitud en el ejercicio de la remisión reglamentaria y de la ponderación sancionatoria que facilita la corrupción. Y si ello no fuera suficiente, dígase que esas primeras causas de un desvío de poder demasiadas veces repetido son acrecentadas por un procedimiento opaco que se intenta separar de las pautas del proceso penal para adscribirlo a una ley de procedimientos administrativos no creada para tales materias —al punto que la propia Administración la abandona para juzgar a sus empleados por razones disciplinarias, como también en muchos otros campos—. En ese procedimiento, los funcionarios actúan por sí y ante sí, sin control previo, dando oportunidad para la defensa cuando las pruebas son casi irrecuperables por el tiempo transcurrido y con una revisión judicial condicionada por doctrinas que los jueces han aceptado de forma realmente insospechada el principio del solve et repete. Reconozco que tal vez haya caído en la advertencia expuesta por Alejandro Nieto, sobre las consecuencias de la absoluta imposibilidad de conocer todos los reglamentos administrativos que establecen infracciones y sanciones, que coloca a todos del lado de los infractores y en la vereda opuesta a los inspectores, pero estoy dispuesto —como decía Miguel de Unamuno— a ejercer el derecho irrenunciable de equivocarme y corregirme de mis errores. Es preciso, como se indica en aquel libro de derecho administrativo sancionador, hacer cuanto fuera posible para lograr una política infraccional y sancionatoria transparente y eficaz, en cada uno de sus territorios, que privilegie la advertencia y las "luces verdes" de prevención y autorización de las que habla Javier Barnés, al comentar las transformaciones del derecho administrativo. Me parece importante que un autor advierta al lector el punto de vista desde el cual ha escrito su obra. Entiendo que hace a la lealtad que debe existir entre quien escribe y lee. El derecho no es una ilusión, ni debemos predicar postulados románticos que más tarde serán pisoteados por la realidad, pero tampoco puede consentir la aceptación pacífica y dócil de una situación que clama por su modificación para hacerla compatible con su fin esencial, que no es otra cosa que preservar la dignidad humana. El autor Buenos Aires, 8 de agosto de 2020

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INTRODUCCIÓN. PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA SOCIEDAD ABIERTA. ROL DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS La evolución del hombre en el mundo nos presenta, continuamente, situaciones novedosas que ponen en crisis los valores establecidos y trazan horizontes nuevos, de azarosa previsión, difícil comprensión, y mucho más compleja administración. Durante los últimos setenta años hemos vivido, al menos en aquello que llamamos sociedad occidental —o sociedad abierta, en términos de Popper(1)— en un camino de avance hacia el reconocimiento de la libertad y la dignidad humanas frente al poder. En modo alguno pretendo sostener que esa batalla haya sido ganada. La biopolítica(2), con sus técnicas de regulación y disciplinarias, parecía seguir ondeando sus banderas en la segunda década de este tercer milenio, mientras que según afirmara el propio Foucault: "...contra este poder aún nuevo en el siglo XIX, las fuerzas que resisten han tomado apoyo sobre aquello que aquel mismo apresaba —es decir sobre la vida y el hombre en tanto que es viviente—. [...] Es la vida mucho más que el derecho lo que devino entonces el desafío de las luchas políticas, incluso si éstas se formulan a través de afirmaciones de derecho. El 'derecho' a la vida, al cuerpo, a la salud, al bienestar, a la satisfacción de las necesidades, el 'derecho', más allá de todas las opresiones o 'alienaciones', a encontrar lo que somos y todo lo que podemos ser..."(3). He indicado que la biopolítica, con sus técnicas de regulación y disciplinarias lejos está de haber perdido vigencia. Solo intento subrayar que, aun en ese campo de verdadera batalla, se levantaban muchas voces para reclamar y defender la dignidad humana como primer límite al ejercicio de todo poder, público y privado, estableciéndose principios que trascendían a todo ordenamiento positivo nacional o regional y se asentaban en el respeto a la persona como causa material, pero también final de las sociedades, como ocurre con la cita del propio Foucault que se hace más arriba. En esos setenta años hemos presenciado reclamos de todo tipo y expresados de maneras imaginativas u horrendas, pero en todos los casos el fundamento de la protesta no era otro que la reivindicación de la libertad, de la independencia personal y social, de la dignidad. En algunos casos, el postulado era solo la excusa para imponer una nueva versión de dominación, a través del terror o de la dependencia económica, pero otras muchas era la sincera expresión de quienes entendían que la primera fuente de regulación de las conductas en interferencia subjetiva sería siempre la dignidad humana. El año 2020 será seguramente un hito en la historia de la humanidad. Es cierto que en esa historia existieron centenares de pestes que asolaron poblaciones enteras. Pero no lo es menos que la verdadera "aldea global" —que hemos forjado a partir del crecimiento exponencial del turismo, el comercio y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)— ha transformado aquellas pestes regionales en una "pandemia" de escala mundial, que se esparce a un ritmo desenfrenado, ataca a una comunidad etaria con ferocidad impar y, en resumen, se muestra mucho más grave que las crisis vividas con la llamada "gripe aviar", la "fiebre española" o el "SARS". El "coronavirus" o "COVID-19" se ha transformado en vehículo para personificar nuestros peores temores: castigo divino, respuesta del planeta, reacción al individualismo, contestación al fin de la historia, entre otros. Pero también han surgido voces que lo muestran como una oportunidad invaluable para acercarnos a una nueva sociedad. Aquello que es indudable es que los gobiernos del mundo han adoptado medidas a partir de sus soberanías, siguiendo las sugerencias de una Organización Mundial de la Salud que pareciera haber renunciado a una competencia implícita, esto es: a su deber de prevenir a la humanidad, establecer el verdadero origen de la crisis sanitaria y proponer conductas globales para enfrentar la pandemia. Porque parece claro que si los Estados crearon las Naciones Unidas para hacer posible un mundo que condenara la guerra e hiciera todos sus esfuerzos por prevenirla y castigar a quienes ponen en peligro la paz, no lo es menos que esa organización también estuvo enfocada en la defensa de otros

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derechos de la humanidad, como la salud, y tal fue el fundamento explícito de creación de la OMS. El avance del terrorismo había sido la coartada de los gobiernos para limitar las libertades en nombre de la "seguridad". Así, vimos nuestras vidas diarias seguidas por miles de cámaras, intercepciones telefónicas, revisiones aeroportuarias, visados discriminatorios y de centenares de otras medidas que transformaron nuestra privacidad en un asunto público. Sin embargo, existieron muchas respuestas de tribunales de los diversos países que superaron la angustia y establecieron pautas limitantes al ejercicio ansioso del poder regulatorio de los gobiernos(4). Pero la amenaza de una pandemia habría de superar todas las barreras que podían esperarse y la razón de la caída de todas las reservas parece clara, la indiscriminación del ataque. No se trata tan solo de una acción contra un gobierno, la civilización occidental, el imperialismo o los representantes de supuestas dominaciones económicas o políticas. Es más bien una lucha por la supervivencia de la especie. Y la gravedad de esta última frase no se opaca con la afirmación de resultar el ataque menos grave para aquellos que no han atravesado el umbral de los cincuenta años, porque también —aunque sea de modo reducido— esa franja etaria ha tenido sus víctimas y no hay ninguna seguridad que excluya que una mutación del virus le permita acceder a quienes hoy no puede envenenar. Y este enfrentamiento con un valor tan absolutamente sustancial y omnicomprensivo: la vida humana ha franqueado todas las barreras de los defensores de las libertades, aunque no las de los defensores de las nacionalidades. Porque las respuestas de los gobiernos no han sido acudir a un frente global común para enfrentar la pandemia, sino responsabilizar "a los bárbaros", "los otros", "los extranjeros", en quienes otra vez hemos personificado la causa de nuestros males. Y, por ello, se han cerrado indiscriminadamente las fronteras, aun para los nacionales que quieren regresar a sus países, aun para los científicos que luchan contra la enfermedad, aun para los que procuran cerrar la grieta alimentaria o energética. Como ha escrito, con magnífica claridad Yuval Noah Harari, se ha desatado un tipo de vigilancia sobre las personas que ya no está destinada a sus conductas, sino a su situación física. Se espera de cada uno que se deje invadir por la informática para hacer saber a los gobiernos si tiene fiebre, tose, ríe o llora; dónde está, hacia dónde quiere ir y con qué objeto; con quién se saluda. Y nadie podrá asegurarnos que la ventana que hemos abierto para que este viento de verdadera "técnica disciplinaria", en términos de biopolítica, ingrese a nuestras vidas, vaya a cerrarse más tarde. Pero lo más grave es que se ha recurrido a esta técnica sin reparar en las ventajas de "empoderar a las personas y, consecuentemente, a la población", para que adopte por su propia decisión las conductas que salvaguarden la vida humana, como tampoco en oponer a la respuesta nacionalista la cooperación y, por sobre todo, la coordinación internacional(5). La esperanza, en un terreno así calificado, se ha vuelto una especie de apuesta. Algunos apuestan por asegurar la vida de sus poblaciones, aunque lo hacen en muchos casos con un grado de invasión sobre las libertades que habrá que ponderar para saber si será una vida que merezca ser vivida. Otros ponen sus fichas en la conservación de las actividades económicas, aunque ello suponga admitir cientos de miles de muertos, que se considerarán como una mera estadística porcentual, sin recordar que cada persona, cada uno de esos cientos de miles, podría ser quien predica el desprecio por la vida y que no tendrá sentido la economía si la humanidad está en peligro. En este "huerto de los olivos" no podemos saber hasta dónde llegarán los gobiernos en nombre del logro de sus objetivos. Pero todavía existe una nota que debe agregarse a la situación coyuntural. La pandemia avanza a velocidad inconciliable con las respuestas democráticas y representativas. El debate de mayorías y minorías es casi un eufemismo que el virus ha dejado en el arcón de los recuerdos. En nombre de la defensa de la vida, las administraciones han tomado el gobierno en sus manos y decidido aquello que, en la mayoría de los casos, honesta, aunque tal vez equivocadamente, creen que defenderá los

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fines que han decidido privilegiar. Y esa autonomía de decisiones ha adquirido una gravedad inusitada, porque la diversidad de tratamiento en territorios linderos no ha hecho más que recrudecer el peligro que se enfrenta y dificultar la lucha por la supervivencia. No es casual que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su resolución 1/2020 del 20 de abril, haya instado especialmente a los Estados a evitar, en cuanto fuera posible, que las situaciones de excepción afecten la preservación de los derechos económicos, sociales y culturales y, particularmente, a abstenerse de suspender procedimientos judiciales idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, entre ellos las acciones de hábeas corpus y amparo para controlar las actuaciones de las autoridades, incluyendo las restricciones a la libertad personal en dicho contexto, bajo el marco y principios del debido proceso legal, así como asegurar que la proclamación de un estado de excepción sea realizada de conformidad con el marco constitucional y demás disposiciones que rijan tal actuación, y que se identifiquen expresamente los derechos cuyo pleno goce será limitado, así como el ámbito temporal y geográfico que justifica tal excepción. Si todo esto no fuera suficiente, agréguese que la pandemia ha atacado el sentido mismo y distintivo de la humanidad: "la sociabilidad". Los gobiernos llaman a no reunirse, no asociarse, distanciarse de los demás, no saludarse, no abrazarse, no besarse, no estrechar las manos de otro. Es posible que, desde el punto de vista sanitario, esa sea una respuesta adecuada. Pero ¿lo será desde la perspectiva del futuro del hombre? ¿Seremos la misma especie luego de esta pandemia? ¿Estaremos organizados del mismo modo, si no podemos siquiera reunirnos para debatir? Siempre ha sido difícil hacer pronósticos, pero es probabl...