Profesor gutierrez alonso, juan josé. apuntes tema 1 PDF

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Profesor Gutierrez Alonso, Juan José. Apuntes tema 1...

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I. ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO INTRODUCCIÓN. La contratación es una actividad negocial de la Ad. Las administraciones públicas no solamente pueden alcanzar los fines de interés públicos mediante decisiones unilaterales o imperativas de carácter normativo o no sino que también pueden alcanzar estos fines acudiendo a otras modalidades o técnicas como por ejemplo los acuerdos, los pactos, los convenios y también los contratos, es decir, de manera concertada con otros sujetos. Estas formas de actividad hay que decir que en realidad han existido siempre porque la Ad en mayor o menor medida necesita de la colaboración y el consenso de los particulares. Al margen de esto, en nuestros días hay que destacar que la actividad negocial de la Ad ha alcanzado una presencia y una trascendencia que seguramente nunca antes había agotado. Los motivos son varios y diversos y están relacionados con la denominada "legitimidad de la acción administrativa"; es decir, cada vez más se considera que resultan preferibles aquellas formas de actuación que tengan en cuenta la voluntad de los ciudadanos en las distintas relaciones jurídicas que se establecen, es decir, pasamos de este modo de una administración de autoridad hacia un modelo que en el mundo anglosajón se conoce como el government of contracts, gobierno de contratos. Al margen de estas razones, también emergen aquellas otras que tienen que ver con la eficacia administrativa y con otras tendencias de nueva gestión pública. Por un lado, se considera que la acción administrativa o de la administración puede ser más eficaz y encontraran menos resistencia si ésta ha sido pactada o negociada previamente con su destinatario; por otro lado, cada vez más se entiende como necesario sustituir la gestión directa de servicios por una gestión indirecta contratada con personas o empresas privadas y no solamente en el ámbito tradicional de la obra pública, los servicios públicos o suministros sino en muchos otros ámbitos (consultoría, vigilancia, resolución de conflictos, etc.). Así las cosas parece ser que la separación radical entre administración y empresa, entre lop único y lo privado, se ha difuminado por completo en nuestro tiempo. Hoy día, aunque aún existen resistencias, impera la cooperación habitual de sujetos y organizaciones de todo tipo que se entiende como necesaria para que la sociedad alcance unos niveles u objetivos de estabilidad y progreso. Es así como sucede, por ejemplo, cuando se trata de crear, financiar y gestionar grandes infraestructuras y servicios públicos y por eso que en el ámbito de la UE se haya acuñado la expresión de la colaboración

público-privada. De este modo, las modalidades e instrumentos de esta acción negocial de la administración podemos concluir que van a ser variados: 1. Meras "negociaciones informales" que suelen ser previas a la adopción de una decisión e incluso de una iniciativa. De hecho no es extraño que operaciones de gran importancia económica procedan de este tipo de contactos informales, búsquedas, encuentros y consensos que son característicos de ese modelo de actuación que viene denominándose "gobernanza". A veces incluso el procedimiento administrativo de convierte en un mero trámite para formalizar acuerdos previamente adoptados y en los que los interesados han sido parte. 2. Acuerdos programáticos mediante los cuales los gobiernos se comprometen jurídicamente en virtud de pacto con ciertas organizaciones representativas o agentes sociales como pueden ser por ejemplo los empresarios o las centrales sindicales; y se comprometen a mantener cierta línea de actuación o adoptar o no adoptar determinadas decisiones que puedan afectar a un determinado colectivo o a la generalidad. En nuestro país es especialmente ilustrativo sobre esta modalidad de actuación los pactos de la Moncloa de 1977 así como los sucesivos acuerdos económicos y sociales que tuvieron lugar a lo largo de los años 80. 3. Supuestos en los que la Ad sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto o también convenios preparatorios de una decisión unilateral. Es el supuesto de la terminación convencional de los procedimientos administrativos (convenios urbanísticos). 4. Vamos a tener otro instrumento de mayor implitud que son los denominados convenios de colaboración que cada vez son más numerosos y variados por su contenido, hay que decir que estos convenios se celebran entre la administración y personas físicas o jurídicas de derecho privado con fines estrictamente de cooperación. En algunos casos están incluso reconocidos en la propia legislación como por ejemplo sucede con los conciertos educativos con centros privados que imparten enseñanzas obligatoria y gratuita, a los efectos de su sostenimiento con fondos públicos. 14/03/14 UTES: uniones temporales de empresas. Una de las más características derivaciones de esta actividad de colaboración son las creación de las denominadas joint-venture o también conocidas como uniones temporales de empresas, bajo diversas modalidades, en virtud de las

cuales se asocian o se integran distintas empresas privadas*, o incluso con la administración para dar entrada así a capital privado o adoptar fórmulas de cooperación público-privada o solamente privada que facilitan la ejecución de determinados tipos de contratos. Y así, desarrollar formulas institucionalizadas de cooperación que cada vez son más frecuentes en nuestro entorno. 5. La actividad de contratación del sector público propiamente dicha que se refiere a los negocios jurídicos similares o equivalentes a aquellos que pueden subscribirse o celebrarse entre sujetos de derecho privado pero en los que una de las partes, va a ser la administración o bien, otro ente, organismo o entidad del sector público. Con carácter general, hay que indicar que la propia ley de contratos del sector público en su artículo 25 y en el artículo 88 de la ley 30/92, establece que en nuestro sistema rige un principio general de libertad de pactos según el cual, en los contratos del sector publico pueden incluirse cualesquiera tipo de pactos, clausulas y condiciones; no obstante, hay que tener en cuenta que la administración no actúa en función de la autonomía de la voluntad, ya que está vinculada en todo caso a un fin institucional y a la ley. Es por esta razón por la que tales pactos no van a poder ser en ningún caso ni contrarios a la ley, al orden público ni tampoco a los denominados principios de buena administración. Junto al principio de libertad de pacto así configurado, rige también, como no puede ser de otro modo, el principio de pacta sum servanta establecido en el artículo 1255 y ss. En concreto, en el 1258 del Código Civil. Si bien, este principio admite algunas modulaciones en función del interés público del que se trate. De hecho, por esto mismo, el artículo 193 de la ley de contratos del sector públicos (LCSP), bajo el título de vinculación al contenido contractual, establece una serie de modulaciones o de condicionantes al respecto. Evolución histórica de la normativa en materia contractual Respecto al origen de la contratación pública, en nuestra historia administrativa hay que tener en cuenta que los primero contratos de importancia tuvieron por objeto la adquisición de suministros militares. Acto seguido, a mediados del siglo 19 cuando la construcción de obra pública empieza a tener cierta relevancia también y a partir de la instrucción de obra públicas de 1845 se comienza a regular la ejecución de contratos por “contrata o empresa” que podemos decir, que representa el antecedente de los actuales contratos de obra y de concesión de obra pública. Posteriormente, el desarrollo de los servicios públicos alcanza su máxima notoriedad en el siglo XX, impulsando de este modo, una nueva modalidad de contratación como fue el contrato de gestión por empresa privada. En la actualidad, las modalidades de contratos hay que decir que son más variados que nunca no solamente por su tipología sino por las necesidades cada vez más cambiantes de ese fenómeno que se llama la externalización.

Al margen de esto, conviene subrayar que la administración ha venido recurriendo históricamente a las figuras contractuales del derecho privado para celebrar sus negocios jurídicos; Sin embargo, es la necesidad de garantizar el control financiero de estas relaciones jurídicas así, como la libre e igual concurrencia entre los contratistas, lo que ha llevado a hacer necesario e imprescindible el desarrollo de unas reglas específicas de derecho administrativo. Como consecuencia de estos orígenes, inicialmente aparecen estas reglas de derecho administrativo en leyes relacionadas con la contabilidad y la hacienda Pública hasta llegar ya finalmente, a un reconocimiento más o menos sistematizado en el RD de 27 febrero de 1852 que ya si, se refiere de manera específica a la preparación y adjudicación de los contratos cuya fórmula sigue vigente hoy en día. Al margen de esto, debe tener en cuenta también que las reglas de derecho privado no desaparecen por completo sino que van a regir con carácter supletorio. Con el paso del tiempo desde esa referencia normativa, en nuestro ordenamiento han ido apareciendo conceptos como prerrogativas, facultades exorbitantes, equilibrio financiero, riegos y ventura, etc. La regulación así, ha ido adquiriendo una sustantividad propia con sus categorías y especificidades desembocando todo ello, en una nueva figura jurídica cual es el contrato administrativo, que viene fundamentalmente a diferenciarse del contrato privado. Una distinción que aparece en nuestro derecho con el reglamento de contratación de las corporaciones locales de 1954, que posteriormente se desarrolla en la ley de bases de contratos del estado de 1963 para dar paso finalmente a la ley de contrato de las administraciones publicas de 1995 y a la vigente, ley de contratos del sector público del año 2007 y el texto refundido. La contratación publica hoy día, tiene una importancia económica de primera magnitud: en nuestro país, por ejemplo representa el __ del PIB y en el espacio europeo alcanza al 16% del PIB comunitario; y la globalización económica ha generado o pronunciado su importancia así como la necesidad de adoptar reglas jurídicas que permitan desarrollar el comercio internacional sobre la base de ese conocido principio de libre concurrencia. Es por esto, por lo que en la actualidad disponemos de importantes normas de ámbito supraestatal que regulan por ejemplo, el acceso de las empresas a la contratación pública. En lo que a nosotros nos interesa, debemos tener en cuenta que por ejemplo, en el seno de la organización mundial del comercio debemos destacar el acuerdo sobre contratación pública que se suscribió en Marraquet en 1994. Y al margen de estos instrumentos normativos supraestatales cuya adaptación o cumplimiento siempre conlleva tiempo hemos de destacar el papel que ene l ámbito de la UE ha venido desarrollando la normativa específica sobre contratación pública creando progresivamente lo que podemos llamar como un derecho propio de la contratación pública directamente relacionado con los objetivos de integración y de desarrollo del mercando común. Esta normativa comunitaria, se ha establecido fundamentalmente por medio de un conjunto de directivas cuya finalidad fundamental está orientada por un lado, a garantizar la publicidad en el espacio europeo y por otro lado, la libre e igual concurrencia (competencia) de todas las empresas europeas.

21/03/14 Ámbito subjetivo del texto refundido de la LO examen Normativa europea en materia de contratación: Hasta hace muy poco, el derecho europeo sobre contratación pública se contenía fundamentalmente en las directivas 2004/17/C y la directiva 2004/18/C del parlamento europeo y el consejo del 31 de marzo 2004; estas directivas no solamente estaban destinadas a refundir y a actualizar las directivas anteriores sino que también incluyen nuevas fórmulas de adjudicación de contratos así como modalidades de comercio electrónico, y al mismo tiempo, permitía incorporar a la contratación administrativa objetivos de naturaleza ambiental y social. Por su parte, la directiva 2009/81 de 13 de julio de 2009 se dedicó a regular la adjudicación de los contratos públicos en el ámbito de la defensa y la seguridad pública. No obstante, y al margen de otras referencias legislativas, actualmente debemos prestar atención a la reciente directiva de febrero de 2014 (mirar contenido) que viene a su vez a actualizar el régimen jurídico de los contratos públicos. Hemos de tener en cuenta que le desarrollo de este derecho europeo de la contratación pública su principal consecuencia ha sido la obligación de introducir en nuestro derecho administrativo normas específicas en materia de contratación fundamentalmente relacionadas con la trasparencia de los procesos y también las condiciones de igualdad en el acceso a la licitación. Consecuencia de ello, han sido, entre otras, las reformas de 1995, la del año 2000 o la del año 2007 (donde se aprobó la ley de contratos del sector público). A pesar de eso, también hemos de tener presente la abundante jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo que en aplicación de este cuerpo normativo comunitario también nos ha ayudado a elaborar una serie de principios de carácter general que hoy conforman un derecho común europeo en esta materia. Así por ejemplo, interesa, quizás entre otras, la sentencia del Tribunal de justicia de la UE 21 de julio de 2005 asunto coname, también la sentencia de 13 de septiembre de 2007 comisión contra Italia o la de 13 de octubre de 2005 asunto parking brixen. En todas estas sentencias el tribunal viene declarando entre otras cosas que los principio generales de los tratados de la UE y en particular el de no discriminación por razón de nacionalidad deben aplicarse taxativamente en todos los contratos públicos. A este respecto, como consecuencia en cierto modo de esta jurisprudencia la propia comisión se ha encargado de elaborar sus propias normas relacionadas con ese principio de no discriminación. Es el caso, por ejemplo, de la comunicación del 23 junio del año 2006 en la cual se deja claro que las directivas deben esforzarse en asegurar el cumplimiento de esos principios de trasparencia y de igualdad....