Profesor Gutierrez Alonso, Juan José. Apuntes temas 5, 6 y 7 PDF

Preview

Summary

Profesor Gutierrez Alonso, Juan José. Apuntes temas 5, 6 y 7...

Description

V. CONFIGURACIÓN GENERAL DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Principios generales de la contratación pública (EXAMEN) En todos los contratos en los que se aplica la legislación de contratos del sector públicos, están sometidos a una serie de principios comunes que se van citando de manera difuminada a lo largo del texto refundido de la LCSP. El primero de estos principios es, como ya se ha citado, el “principio de necesidad e idoneidad del contrato”. Se trata de un principio que en teoría impide a los entes del sector público celebrar otros contratos diferentes a aquellos que son estrictamente necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines constitucionales, exigiéndose de este modo que el objeto y contenido de cada contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse. La normativa de contratos, delimita además, aquellos casos en los que la administración puede ejecutar obras y fabricar bienes muebles empleando exclusivamente medios propios o en colaboración con empresarios particulares: son los casos en los que se suscriben contratos administrativos especiales, sujetos a licitación pública y que son aplicables también a la realización de servicios en colaboración con particulares. En segundo lugar, tenemos el principio de libertad de pactos. Esta libertad, hay que decir que, no es incompatible con la regulación que de las diferentes modalidades contractuales aparece en la ley así como de las estipulaciones o menciones que aparezcan en los pliegos de contratación o que incluso, llegado el caso, puedan establecerse en el acto de adjudicación del contrato. En tercer lugar, tenemos un principio que caracteriza y diferencia la contratación pública respecto de la contratación privada. Se trata del principio de igualdad y trasparencia que se establece en la ley de contratos (art. 123) al indicar que los órganos de contratación darán o deben dar a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio ajustándose a sí mismo, al principio de trasparencia. A estos criterios o principios, hay que añadir que exigen una licitación pública y una adjudicación de contratos mediante procedimientos de libre concurrencia. Se trata de unos procedimientos que deben resolverse aplicando criterios objetivos y razonables así como, proporcionados al objeto del contrato. La finalidad de estas exigencias, no es otra que evitar que se introduzcan criterios que indirectamente conlleven cualquier tipo de discriminación o favoritismo. Por lo demás, señalar también que la trasparencia debe acompañarse en toda la tramitación del procedimiento desde su inicio hasta la finalización incluyéndose aquellas bases donde lo destacable es la aprobación, el control del gasto o la publicidad de las licitaciones. VI. OBJETO, PRECIO Y CUANTÍA DEL CONTRATO. En relación al objeto del contrato, hemos de tener en cuenta que como sucede en la contratación privada, el objeto de un contrato administrativo debe ser también determinado o determinable. Además, sobra decir, que el objeto también tiene que ser lícito y posible al igual que sucede con los contratos civiles.

Al margen de esto, el objeto del contrato en el ámbito administrativo ya sea un contrato de obras, de suministros, de prestación de servicios, etc. Debe ser también necesario para aquellos fines de servicio público o lo que es lo mismo, para los intereses generales que deben quedar debidamente justiciados en el expediente administrativos como ya hemos tenido ocasión de comentar en otras ocasiones. Solamente añadir, que a estos efectos de justificar la necesariedad, no podemos desconocer que la administración goza de un amplio margen de discrecionalidad para llegado el caso, justificar la misma. Garantías de precio El contrato debe contener un precio de carácter cierto y que normalmente vendrá expresado en la divisa de curso legal en el momento en que se trate. Los órganos de contratación consecuentemente deberán preocuparse de que el precio incorporado en el contrato para el cumplimiento de sus objetivos sea adecuado teniendo en cuenta los valores y situación del mercado; de este modo al aprobarse le presupuesto base para la licitación del contrato podrá también rechazar ofertas que incorporen cantidades cuyos valores sean anormales o desproporcionales. En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que la propia ley establece unas reglas o criterios generales para calcular el valor estimado de los contratos. Al margen de esto, indicar que la regla del precio cierto y de su calificación en euros admite algunas excepciones. Así, es posible incluir las denominadas "cláusulas de variación de precios" en función del cumplimiento de unos determinados objetivos, y excepcionalmente se podrán establecer "precios provisionales" en aquellos supuestos en los que sea posible fijar el precio definitivo antes de que comience la ejecución del contrato. Además, también se puede prever un precio máximo y procedimientos alternativos con reglas y controles específicos para fijare precio definitivo. También hemos de tener en cuenta que es posible sustituir el precio en dinero (total o parcialmente) por otro tipo de contraprestaciones fundamentalmente en especie. Esta posibilidad cobra especial interés en aquellos casos en los cuales existan dificultades para financiar el contrato y de modo muy particular en los contratos de obra de grandes infraestructuras. Un supuesto característico de esto es la financiación de los contratos de concesión de obra pública en los cuales como ya hemos visto la contraprestación al contratista puede derivar de la explotación de la propia obra o bien de las zonas complementarias de carácter comercial mediante precios o tarifas que en última estancia serán abonadas por el usuario. Otra regla que podemos destacar en cuanto al precio es la denominada prohibición del pago aplazado. Se contiene en el artículo 75 de la ley de contratos del sector público y hemos de señalar a este respecto que en nuestro caso las dificultades actuales de financiación así como la política general de contención del déficit público. Nos lleva a plantearnos o incluso a introducir otras medidas alternativas que ayuden un poco mitigar esta dificultad. Así podemos destacar por ejemplo el arrendamiento financiero, el arrendamiento como opción de compra y también la modalidad de contrato de obra. Además hay que entender que la prohibición del pago aplazado no debe significar necesariamente que el pago deba hacerse de una sola vez como precio a tanto alzado; sucede en los denominados contratos de larga duración, también en otros contratos de obras y de gestión de servicios y algunos de suministros que el pago puede realizarse de manera fraccionada, es decir, en varias anualidades o en función de los plazos de ejecución o entrega de las unidades diferenciadas del contrato.

Puede suceder no obstante que el citado equilibrio financiero se vea alterado en función de los conocidos aumentos de precios de aquellos elementos que sean imprescindibles o necesarios para la ejecución del contrato. Para restablecer ese equilibrio es por lo que existe un sistema de revisión de precios. Así a partir del transcurso del primer año del contrato se entiende que se podrán revisar los precios siempre que se hayan ejecutado también al menos un 20% del importe del contrato. Este sistema que se recoge en los artículos 77 y SS de la ley de contratos se basa en la aplicación de unos índices o fórmulas que deben ser de carácter oficial y que tienden a reflejar el aumento o las desviaciones de los precios o sus elementos básicos y que afectan obviamente al contrato. VII. GARANTÍAS EXIGIBLES EN LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. El fundamento esencial de las garantías exigibles en la contratación del sector público se explica seguramente por su doble finalidad. Las garantías así, están relacionadas con las posibles penalidades impuestas al contratista y también como fórmula o vía de aseguramiento de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, y también de aquellos gastos originados a la Ad por posible demora del contratista así como los daños y perjuicios que pueda ocasionar con motivo de la ejecución del contrato; y de modo especial, en aquellos casos de incumplimiento cuando no corresponda la resolución. Además con carácter más específico o particular hay que indicar que en el contrato de suministros la garantía definitiva también puede responder a una finalidad diferente cual es en estos casos la inexistencia de vicios o defectos de aquellos bienes o productos que hayan sido suministrados durante el plazo vigente de la garantía que estableciera el contrato. Forma de la prestación de la garantía En nuestro sistema jurídico se prevé la posibilidad de prestar garantías de la siguiente manera: En primer lugar, con dinero. En segundo lugar, con alquiler. En tercer lugar, con títulos de obra pública. En cuarto lugar, también se pueden prestar garantías mediante la forma del contrato del seguro de caución. Hemos de tener en cuenta que sea cual sea la forma en la que se preste la garantía, ésta debe depositarse en la denominada caja general de depósitos o bien en sus sucursales correspondientes en las delegaciones de hacienda o en su equivalentes en las CCAA y entes locales por parte de los contratantes antes de que deban surtir efectos; por otro lado, también hay que destacar la garantía que debe prestarse en aquellos contratos distintos a los de obra o concesión de obra pública ya que en estos supuestos podrá constituirse también mediante la retención en el precio siempre y cuando se prevea expresamente en los pliegos de contratación. Por lo demás, la acreditación de la constitución de garantías puede realizarse actualmente mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Constitución y posibles reajustes de garantía A este respecto hay que tener en cuenta que el citador que presente la oferta económicamente más ventajosa tiene la obligación de acreditar la garantía correspondiente en el plazo determinado puesto que en otro caso la Ad podrá no adjudicarle definitivamente el contrato.

Además, si la garantía se imputa a posibles penalidades o indemnizaciones que sean exigibles al adjudicatario, se pedirá que reponga o incluso que amplíe la cuantía en un plazo de más de 15 días. Por otro lado, hay que considerar también que cuando en el contrato se constaté una variación del precio esto también afecta a las garantías en un sentido de que deberá ajustarse proporcionalmente a las posibles variaciones del precio. Además, hay que prestar atención al posible establecimiento en el contrato de un orden de preferencia o de prelación de garantías. De hecho la Ad contratante va a tener preferencia sobre cualquier otro acreedor para hacer efectiva su garantía y en aquellos casos en los que esta no sea suficiente para sumir posibles responsabilidades la Ad tendrá expedita la vía de apremio para intentar cobrar. Por lo que se refiere a la cancelación y devolución de la garantía hemos de tener en cuenta que una vez que se produce el vencimiento del plazo de la misma y se cumple satisfactoriamente la ejecución del contrato, ésta debe ser devuelta o cancelada. Tras la aprobación de la liquidación del contrato, asimismo, si no resulta ningún tipo de obligación o responsabilidad que atañe al adjudicatario o al contratista también se procederá a devolver o cancelar otras posibles garantías que se hayan suscrito como es el caso del aval y del seguro de caución. El texto refundido de la ley de contratos del sector público diferencia entre las garantías a prestar en los contratos con la Ad y las garantías a prestar en otros contratos del sector público. Nuestro sistema distingue: La garantía provisional La garantía definitiva La garantía complementaria La garantía global Respecto a la primera, hay que tener en cuenta que con carácter previo a la adjudicación del contrato (y en función de las circunstancias que concurran en cada caso) el órgano de contratación va a poder exigir a todos los licitadores aspirantes la constitución de una garantía provisional. La finalidad no es otra que asegurarse el mantenimiento de las ofertas hasta que llegue finalmente la adjudicación del contrato, tiene que advertir igualmente que debe ser el órgano de contratación el que justifique en el expediente la necesidad de otorgar la garantía. Además de esto, hay que añadir que una vez que se adjudica el contrato esta garantía prestada por el adjudicatario va a servir también para responder del cumplimiento de las obligaciones establecidas contractualmente. Asimismo, el adjudicatario debe de presentar paralelamente un justificante que acredite estar al corriente de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social y acreditar también de que dispone de los medios personales, materiales o de cualquier otro tipo que sean necesarios para la ejecución del contrato; además el importe de la garantía provisional no debe ser superior al 3% del presupuesto total del contrato, excluido el IVA, y debe estar determinado en los pliegos de contratación, estos pliegos incluyen cual va a ser el régimen jurídico de devolución. Por último apuntar también que tras la adjudicación del contrato la garantía provisional se extingue automáticamente y debe devolverse a los posibles aspirantes o licitadores, hay una excepción en los supuestos en los que estos reciben injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

Garantías definitivas Respecto de las garantías definitivas, reguladas en el artículo 95 del texto refundido de la ley de contratos del sector público, señalar que el adjudicatario del contrato tiene la obligación de constituir una garantía definitiva que es el 5% del importe de la adjudicación excluido el IVA. Cuando se trata de contratos con precios provisionales, hay que decir que el importe de esta garantía definitiva se va a calcular con referencia al tipo máximo; mientras que si la cuantía del contrato se determina en función de precios unitarios, parece lógico que le importe de la garantía definitiva se fije atendiendo al presupuesto base de la licitación. Hay que añadir también que puede darse la posibilidad de una reducción de la garantía definitiva, en estos casos es el órgano de contratación el que atendiendo a las circunstancias especiales del contrato deberá ofrecer una justificación suficiente en aquellos casos en los que se haya ejecutado una parte de la obra y aplicable a todo el periodo efectivo de ejecución. Garantía global Por último, la garantía global recogida en el artículo 48 en el texto refundido es una alternativa a la prestación de garantía singulares por cada contrato que célebre una empresa con la Ad. Fundamentalmente, esta garantía global permite garantizar las posibles responsabilidades que se puedan derivar de la ejecución de los contratos que suscriba esa empresa con una Ad o bien con uno o varios órganos de contratación. De este modo la garantía global es un instrumento que responde con carácter general y permanente de cumplimiento de todas los obligaciones derivadas de los contratos cubiertos hasta, con carácter general, el 5% o bien un porcentaje mayor en función del importe de la adjudicación de que se trate o del presupuesto que sirve de base a la liquidación. Para la afectación de esta garantía a un contrato determinado la entidad financiera donde se haya constituido la misma deberá emitir a petición del interesado una certificación que acredité su existencia, desembolso y suficiencia; asimismo, en el plazo máximo de tres días hábiles desde la presentación de la solicitud se procederá a la congelación de esta cantidad hasta tanto en cuanto no se proceda a notificar la cancelación de la misma, en cuyo caso podrá quedar liberada. Por último, hemos de añadir que la ley prevé que si transcurre un año desde la fecha de determinación del contrato sin que se produzca la recepción formal y liquidación del mismo, cuando no haya o no concurran causas imputables al contratista de deberá proceder a la devolución o cancelación de esta garantía una vez depuradas las posibles responsabilidades a las cuales se refieren el artículo 100 del texto refundido. Garantías complementarias Como su propio nombre sugiere, se trata de una garantía de carácter excepcional y que está prevista para supuestos especiales en los cuales el órgano de contratación podrá establecerlo de manera conjunta a la garantía definitiva. Con carácter general se trata de prestar una garantía de hasta el 5% del importe de la adjudicación del contrato, con lo cual en estos casos especiales la garantía total que deberá cubrir el contratista ascenderá a un total del 10% del importe. Garantías a prestar en los contratos

A este tipo de garantías se refiere el artículo 104 del texto refundido y se trata del supuesto de aquellos organismos y entidades del sector público que no tienen la consideración de Ad pública pero que en cambio sus órganos de contratación pueden exigir la prestación de unas garantías a los licitadores o candidatos para responder del mantenimiento de cada una de sus ofertas hasta el momento de la adjudicación y en su caso de la formalización del contrato con el adjudicatario. En este último caso, esta garantía obviamente responde para asegurar la ejecución del mismo. Por lo demás, solamente apuntar que el importe de la garantía que podrá presentarse en alguna de las formas ya estudiadas deberá atender a las circunstancias y características propias del contrato....