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1DIREITODOS REGISTOS E DONOTARIADOFaculdade de DireitoUniversidade de Coimbra2021SEMESTRE DE PRIMAVERADra. Mónica JardimBibliografia: — Escritos de direito notarial e registal , Mónica Jardim, Almedina, 2.ª ed., 2017 — Estudos de direitos reais e registo predial , Mónica Jardim, GestlegalPrograma: I...

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Registos e Notariado

2020/2021

Sara Marina Tomé Fernandes

DIREITO DOS REGISTOS E DO NOTARIADO Faculdade de Direito Universidade de Coimbra 2021

SEMESTRE DE PRIMAVERA

Dra. Mónica Jardim Bibliografia: — Escritos de direito notarial e registal, Mónica Jardim, Almedina, 2.ª ed., 2017 — Estudos de direitos reais e registo predial, Mónica Jardim, Gestlegal Programa: 1. Introdução 2. Principais sistemas de notariado (latino, anglo-saxónico e administrativo) 3. Natureza da função notarial nos sistemas de Notariado Latino 4. Breve referência histórica à atividade notarial desenvolvida em Portugal 4.1 Desfuncionarização 4.2 Desformalização 5. O Estatuto do Notariado português 6. Tipos de documentos: escrituras públicas, termos de autenticação e reconhecimentos 7. Alguns atos notariais sujeitos a Registo Predial 8. Registo 8.1. O Registo Predial 8.2. Publicidade registal 8.3. Principais sistemas registais 8.4. O sistema registal português 8.4.1. A atribuição (transferência e constituição) de direitos reais sobre imóveis e móveis sujeitos a registo 8.4.2. Factos sujeitos a registo; 8.4.3. Atos de registo; 8.4.4. Princípios; 8.4.5. Efeitos (artigo 5.º do C. R. Predial, 291.º CC e 17.º do C. R. Predial). 8.5. Vícios do registo 8.6. O Registo provisório de aquisição versus o contrato-promessa dotado de eficácia

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erga omnes 8.7. Justificação: a escritura justificação (notário) e o processo de justificação (conservatória do registo predial)

Diferença entre notário e conservador Para determinados negócios jurídicos, designadamente os que tenham por objeto de imóveis e que visem a constituição ou a transmissão de direitos reais, é necessária forma. Quem dá a forma (prevista na lei) e quem acaba por redigir a vontade das partes é o notário, que trabalha no cartório notarial. Há umas especificidades no direito português, porque, desde janeiro de 2009, substituí-se a escritura pública pelo documento particular autenticado, documento este que, em teoria, é feito pelas partes/contraentes e que depois é levado a um advogado, solicitador, câmara de comércio e indústria ou notário para ser aposto um termo de autenticação. Sem a forma exigida por lei o negócio é inválido, logo é nulo. Havendo forma e não padecendo de vícios, o negócio tem de ser registado, pelo conservador, que trabalha na conservatória AULA 9 DE MARÇO DE 2021

SUMÁRIO: Notariado Introdução Principais Sistemas de notariado Breve referência histórica à atividade notarial desenvolvida em Portugal O estatuto do notariado Português Natureza da função notarial 9 DE MARÇO – PARTE 1

Importância da atividade Notarial e Registal Qualquer argumento jurídico, tem como missão combater a insegurança. É, portanto, o objetivo de qualquer ordenamento jurídico, que se tenta alcançar através de dois meios, •

à posteriori, através do processo, para resolver a incerteza e a insegurança já corridos;

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e à priori, evitando a incerteza futura, dando certeza e segurança às situações e relações jurídicas, para tal como é evidente é importante criar meios e instrumentos aptos a produzir segurança e por outro lado colocá-los à disposição dos particulares.

A atividade dos registos e do notariado, situa-se claramente neste segundo plano: a suposta incerteza do direito objetivo, a atividade notarial e a atividade dos registos em geral, tende a

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conseguir preventivamente certeza, na aplicação do direito posto/objetivo na aplicação das situações concretas. Prevenir e evitar conflitos, é uma consequência, não um resultado normal, quer da atividade registal, quer da atividade notarial.

Atividade Notarial 3

A origem do notariado De forma ampla, está ligada à descoberta e difusão da escrita. A escrita possibilitou aos homens a possibilidade de efetuarem o registo dos atos e dos contratos, que já existiam na altura. Antes da escrita, esse registo era efetuado através de testemunhas, através da memória falível das testemunhas. Com a escrita, criou-se a necessidade de reduzir os documentos à forma escrita, passando a haver um documento, uma prova do acordo celebrado. Nesta altura, nem todas as pessoas sabiam escrever, e o redator convénio, representava-se como uma testemunha privilegiada, presenciava o que ambas as partes criam, e redigiam o tal acordo. A origem da atividade notarial encontra-se perto da data em que foi inventada e difundida a escrita. Os dados existentes da atividade notarial remontam à data da antiga Grécia, ou ao Egipto, aí a atividade notarial era um simples redator, os seus escritos eram apenas documentos privados, sem uma valia maior. Posteriormente surgem notários públicos, aí a importância do notário era outra, ao notário cabia recolher, interpretar e exprimir a vontade dos particulares, no documento que estava a redigir. Os documentos, são instrumentos públicos, que detém fé pública, o notário, não era um mero particular, já estava a exercer um cargo de oficial de estado, tendo mais força provatória, executiva. Na idade média, sobretudo por influência da doutrina dos glosadores, a atividade notarial atingiu o máximo do seu prestígio e o notário para além de continuar a ser o tal redator como oficial público, passou a ter uma fé pública qualificada. Isto porque, não só escrevia aquilo que as partes pretendiam, não só recolhia a vontade das partes e a interpretava e reduzia a escrito, mas também fazia em conformidade com a Lei. Esta é uma nova realidade. A atividade notarial aqui só podia ser realizada por alguém com conhecimentos jurídicos. Desta forma, em termos históricos conseguimos identificar 3 tipos de notários: 1. O notário como simples redator, que reduzia a escrito o acordo das partes, sendo um documento privado.

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2. O redator com fé pública, que elaborava um documento dotado de fé pública 3. A atividade do redator com fé pública qualificada, porque quem praticava a atividade era um jurista que conformava a vontade das partes à lei.

Principais sistemas de notariado Posto isto, que notário é que existem na atualidade? A nós interessa-nos em particular o notariado latino, e dele falaremos com mais pormenor. Mas tem que se ter em conta que nem em todos os ordenamentos jurídicos o tipo de notário é o mesmo. 3 tipos: 1. Notariado anglo-saxónico Referente ao 1. é aquele que existe na Grã-Bretanha e nos demais países da Commonwealth, são particulares, profissionais livres que não são funcionários públicos, nem oficiais públicos (não trabalhando por delegação do estado), são profissionais liberais que não tem sequer ser formados em direito, não tendo que ter conhecimentos jurídicos. Qual é, portanto, a sua função? A atuação destes notários é posterior, sobreposta, o notário é estranho ao conteúdo do documento. Não atribui fé pública, nem autenticidade. Na prática o que acontece é: o documento é elaborado pelos particulares, redigindo-o onde A vende a B determinado imóvel pelo valor de x, e depois de o ter elaborado esse documento, e o notário limita-se a reconhecer as assinaturas das partes, a pôr a sua assinatura e selo branco e quando muito recolher a declaração das partes, e dizer que o conteúdo do documento está conforme a vontade das partes. Porque é assim? É bom é mau? É assim e é adequado tendo em conta a realidade nestes países, e serve perfeitamente os objetivos que são visados. Os países da Commonwealth têm um ordenamento jurídico particular, sendo ordenamentos jurídicos que assentam sobretudo no costume, nas decisões judiciais, no precedente judiciário, que desconhecem a diferença entre documento público e documento privado e torna-se desnecessário uma maior intervenção do notário. Onde a prova oral tem mais importância do que a prova escrita, sendo assim porque o sistema económico é outro, é diferente, em questão estão economias sobretudo assentes sobre a iniciativa privada, e onde o que se busca não é a segurança jurídica, mas a segurança ressarcitória: Quem celebra um contrato de compra e venda na posição de comprador, o que pretende em países destes, não é ter a garantia, ou pelo menos não é aquilo que o ordenamento jurídico deles oferece não é ter efetivamente a

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garantia que vai adquirir o bem, mas que, caso não adquira o bem, reaverá o dinheiro pago, que terá de volta o seu dinheiro e uma indemnização. Este tipo de segurança económica/ressarcitória, em vez de segurança jurídica, é próprio de uma economia baseada na iniciativa liberal, e é próprio de países cujo ordenamento jurídico assentam em fontes distintas do direito relativamente a nós. Assim, podem constatar que a atividade do notário anglo-saxónico é mais do que suficiente, e o mais indicado para a sua realidade. Em rigor, não devemos pensar que há tipos de notariados bons e tipos de notariados maus. Depende da realidade política, jurídica e económica de cada país. 2. Notariado administrativo Típico de países comunistas ou socialistas (independente de como os queiram denominar), como em Cuba. No notariado administrativo, o notariado é um funcionário do estado, é um funcionário público, dependente, em que existe uma hierarquia extremamente organizada, é um elemento da sua estrutura jurídica, que está ao serviço da infraestrutura económica. A atuação destes notários, ou dos notários no quadro do notariado administrativo, não tem nada haver, não se pauta pelos fins pretendidos entre as partes, isso é absolutamente irrelevante. Nós estamos a falar de países onde o próprio ordenamento jurídico está subordinado à opção económica, o interesse está na defesa da economia estatal e a conveniência maior é política e estadual. Procura-se dar concretização à legalidade e à ordem comunista. Faz sentido, portanto, que o notário, que faz parte da supraestrutura jurídica ao serviço da infraestrutura económica, não esteja ao serviço das partes, mas sim, ao serviço do estado, como funcionário público e integrado numa hierarquia. Estamos a falar de países, onde existe uma determinada organização política e económica, onde a apropriação dos meios de produção, é praticamente proibida. E a nível da aquisição dos meios de produção, é limitadíssima a liberdade e autonomia privada. Tudo é comum, tudo é do estado, o solo é do estado, não existe propriedade privada, a realidade é toda outra. Como é evidente, nesta lógica, o que faz sentido é o notariado administrativo, é o notariado que esteja ao serviço dos interesses do estado e não dos interesses dos particulares. Aqui devemos chamar atenção para o seguinte: este notário, está ao serviço do estado, ou seja ao serviço de todo o povo. Não está ao serviço de dois outorgantes que pretendam celebrar o contrato, mas do povo em geral. Se é bom ou mau? É adequado para os países tem detém regime socialista ou comunista.

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Consoante a realidade de cada país, varia o tipo de notário que se torna necessário na sociedade. (3. Notariado Latino)

Natureza da função notarial nos sistemas de Notariado Latino 6

Por fim o notariado latino. 3. Notariado latino: É o tipo de notariado que existe na generalidade dos países a nível mundial, é próprio de países com economia de mercado, com ordenamento jurídico de raíz romano-germânica, onde a lei escrita, é a fonte básica do direito, e onde os tribunais se limitam a interpretar direito, não a criar direito. Nestes países de economia de mercado, assente não só na iniciativa privada, mas também, com a intervenção do estado, faz sentido outro tipo de notário: um notário que não seja administrativo, nem anglo-saxónico, e surge assim o notário latino. Este tipo é o que existe entre nós, em Espanha, no Brasil, na generalidade da Europa e na maioria do mundo. Que tipo de atividade é desenvolvida? Desde logo é um jurista, e tem como função receber, recolher a vontade das partes, interpretar essa vontade, e dar-lhe forma legal: conformando a forma legal ao direito, dando forma ao documento. O notário é aquele que redige o documento sempre que a lei obriga a uma determinada forma especial. O documento regido pelo notário, tem especial força provatória e especial força no âmbito do processo de execução. No âmbito da força provatória, basta ler o artigo 371.º e 372.º do CC. No notário latino nem temos o profissional liberal e independente que encontramos no notário anglo-saxónico, nem temos o funcionário público que encontramos no notário administrativo: o notário latino é alguém que atua por delegação do estado, mas não é um funcionário público, é um oficial público: atua exercendo poderes que competiam ao estado, é o estado que concede o título de notário, é o notário que atribui licenças para serem criados cartórios notariais e que depois procede ao controlo da sua atividade (do ponto de vista disciplinar). Temos uma entidade que é oficial público, não sendo um funcionário público, mas que exerce uma função delegada pelo estado ao serviço das partes, dos interessados e que têm que ser um jurista que possa servir os interesses das partes. A atividade do notário latino, é uma atividade que garante segurança. [Escreva aqui]

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Que tipo de segurança? NOTA: Documento público VS documento particular Documento autêntico VS documento autenticado A atividade notarial assegura que sejam produzidos documentos autênticos, com especial força provatória, com especial força executiva. 7

1. Segurança documental: o notário vai redigir o documento por delegação do estado e, portanto, esse documento vai ter fé pública, é dotado de autenticidade, e por isso mesmo passa a ser uma prova préconstituída, que tem valor no âmbito processual, na ação executiva, e no mercado em geral. Desta forma, a primeira segurança que é concedida ao notário latino é a segurança documental. 2. Segurança substancial, de legalidade: isto porque o notário não vai reduzir a escrito tudo aquilo que as partes querem, nem tudo aquilo que as partes dizem, apenas redigirá/outorgará documentos em conformidade com a lei , existindo, portanto, também essa segurança do ponto de vista substancial. Apesar de ser dada muita importância a esta segurança documental, dos notários criarem documentos com especial força provatória, com especial força executiva, porque se têm delegação do poder do estado…. Este aspeto documental, na perspetiva da doutora não é o mais relevante. Quem recorre ao notário, não recorre para obter um documento, ou uma prova préconstituída, ou pensando que assim é melhor para evitar um conflito futuro, recorre ao notário: Exemplo: numa compra de uma casa, não nos viramos para o vendedor a dizer: é melhor nós irmos ao notário, não só porque a lei o impõe, mas também porque eu quero ficar com um documento de que comprei a casa! E pretendo isso porque pretendo ficar com uma prova pré-constituída, para que, se o senhor negar que me vendeu, eu tenho aqui o documento de forma a evitar futuros problemas! Isto não é o que passa pela cabeça das pessoas quando recorrem ao notário! Quando as pessoas recorrem ao notário, o que pretendem é atingir o resultado que pretendem efetivamente, ou seja, quando um comprador dirige-se ao notário para se tornar proprietário da casa, de preferência livre de ónus e encargos, que não esteja a ser possuída por terceiros… as pessoas recorrem ao notário para obter aquilo que pretendem. De nada servirá às partes terem um documento comprovativo se não conseguirem atingir o fim que foi visado, que pretendem ao celebrar o negócio.

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A atividade dos notários não é apenas e só dar forma ao negócio, e garantir que o negócio esteja conforme à lei. O notário tem claramente uma ação assessora, formativa das partes. O notário é a pessoa que vai esclarecer as partes do que querem, porque a ideia de que todos sabem o que querem quando recorrem ao notário é manifestamente falsa. Muitas vezes as partes não têm consciência das consequências práticas, económicas, patrimoniais, entre outras, que o ato virá a ter. É suposto interpretar a vontade das partes, recolher, adequa-la à lei, e reduzir a escrito, MAS É SUPOSTO TAMBÉM dar informações às partes, das consequências jurídicas, patrimoniais… para assim assegurar se é o que as partes querem. Exemplo 1: Suponham que A pretende fazer uma doação a um filho, e não quere avantajar esse filho perante os demais, quer apenas fazer uma antecipação do valor que viria a receber no momento da sua morte. Primeira pergunta que o notário deve fazer: pretende avantajar este filho, ou manter a mesma situação entre os demais? Se o notário não fizer esta pergunta, o que vai acontecer é que esta doação, de acordo com o regime supletivo (a aprender no direito das sucessões), ficará sujeito à COLAÇÃO1: Ou seja: na hora da morte, o filho terá que restituir à massa da herança o valor, e, portanto, não ficará avantajado, perante os demais. Na verdade, o que a lei garante, com este regime supletivo, é que seja feita a igualação possível de igualar todos os filhos, se assim não for, não se faz a igualação possível. Daí a necessidade da pergunta, porque a pessoa pode querer avantajar esse filho. Nesse caso têm que ser feita uma doação não sujeita ao regime da colação. Noutra situação, se numa fase posterior pretender que os filhos fiquem com uma igualação absoluta, têm que doar sobre o regime da colação absoluta. Se assim não for podendo haver pequenas disparidades, e se a pessoa se conformar com o regime supletivo, ficará sujeito ao regime da colação previsto no CCiv. Exemplo 2: Pessoa B, dirige-se ao notário para fazer uma doação a favor de um filho, pretendendo avantaja-lo, e o funcionário não lhe perguntou, e fez uma doação, sem nada dizer sobre isso, aquele filho não vai ficar avantajado. Há hora da morte, vai ter que restituir os bens à massa da herança. Mas não era essa a vontade que a pessoa tinha! Mas ninguém é obrigado a saber do regime supletivo de colação. Cadeira de Direito Patrimonial da Família e Sucessões: Consultar livro do Dr F. M. Pereira Coelho do Direito das Sucessões – Capítulo X – Partilha da Herança, ponto 91.

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Exemplo 3: O notário esclareceu, e o objeto da doação era um terreno para o filho vir a construir uma casa, que seria construída com o dinheiro que viesse a ser emprestado, através de um contrato de mútuo por um banco. Se for introduzida a nota de que a doação está sujeita à colação absoluta, precisamente porque tem que haver uma igualação total à hora da morte, essa nota da colação absoluta vai ter que ser registada. Pois eventualmente vai ter que se devolver o bem à massa da herança para todos ficarem iguais. Porque assim é, normalmente os bens não emprestam dinheiro nessa situação. Nesse caso a doação de um terreno para construir uma casa, perderia toda a sua qualidade. Dessa forma o notário deverá questionar para que serve o terreno, qual a intenção, para que pretende doar o terreno. Esta função assessora, formativa, de...