Resumo História DO Direito - Flavia Lages DE Castro PDF

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HISTÓRIA DO DIREITO: RESUMO DA OBRA DE FLÁVIA LAGES silvânia mendonça almeida margarida

1 INTRODUÇÃO A História do Direito no Brasil não é recente. Não é recente também a história geral do direito no planeta e no atual mundo globalizado. Muitos diplomas legais foram sendo reformados no curso do século XX: Código penal, legislação trabalhista, Código de processo civil, um universo de legislação fora dos códigos e finalmente, digno de nota especial, o Código Civil de 2002, que substituiu o Código de 1916. Nossa história constitucional, segundo Sílvio Salvo Venosa (2004), demonstra que nosso federalismo sempre ficou muito distante do sistema norte-americano, no qual procurou inspirar-se. Nossos Estados-membros são por dependentes da União, assim como os Municípios. Atravessamos longos períodos de obscurantismo, de supressão das garantias constitucionais e de direitos individuais, na era de Getúlio Vargas e na era de domínio de governos militares, a partir de 1964. A Constituição de 1946 representou um passo avante nas conquistas democráticas, mas não teve vida muito longa. A Constituição em vigor, de 1988, já várias vezes alterada, prolixa e detalhada, reflete muitas conquistas sociais, mas ao mesmo tempo, espelha uma democracia apenas burocrática, com sistema eleitoral e representativo ineficiente, sem o direito social atue eficazmente. Essa Carta Constitucional representa, no entanto, um divisor de águas, segundo Venosa (2004), no direito privado brasileiro, pois muitos dos princípios conservadores e obsoletos de nosso anterior Código Civil foram por ela reformados.

Assim, por exemplo, essa Constituição reconheceu a união estável do homem e da mulher sem casamento como entidade familiar, fez desaparecer a distinção entre filiação legítima ou ilegítima, biológica ou não; permitiu a indenização por danos exclusivamente morais, deu novos contornos à utilização da propriedade rural e urbana; reconheceu série mais ampla de direitos individuais e da personalidade.

Toda essa história recente de nosso país deve ser investigada pelo estudioso, inclusive os reflexos do movimento militar de 1964, cujos efeitos sentimos até hoje, principalmente pelo aniquilamento de lideranças que pudessem dirigir digna e eficazmente a nação nos anos futuros, ou seja, no presente. Como enunciado tratamos aqui de uma iniciação ao estudo do Direito, suas primeiras linhas, e especificamente neste ponto, de uma iniciação histórica ao direito brasileiro , de alguns pontos para maior aprofundamento e debate. Início de assunto, início de discussão, início de temas para meditação, cujo desenvolvimento deverá ser dado pelo próprio iniciante e seus mestres, nas salas de aula e fora delas.E, se nessa busca conseguirmos que o futuro operador do Direito encontre o real caminho da Ética e da Moral, para garantir o bem-estar das futuras gerações deste país imenso em todos os sentidos, estas primeiras linhas terão alcançado seu objetivo, conforme afirma Venosa (2002, em seu livro Introdução ao Direito

2 OS PRIMEIROS HABITANTES DO PLANETA E A ORGANIZAÇÃO

2.1 O Direito na Antiguidade O Direito sempre existiu. Nasceu com o homem em sociedade. Nas sociedades primitivas, o Direito se confunde com a religião e com a política. Essas sociedades não tinham órgãos específicos para emanar normas nem legisladores. As leis nem sempre foram as principais fontes reveladoras do direito. Eram resultados da opinião popular e com o largo uso pelo se tornavam obrigatórias. O Direito primitivo foi portanto da natureza consuetudinária, baseado em uma fusão de costumes que modifica-se em ritmo lento. As famílias uniam-se em um organismo mais amplo: na cidade, no estado. Entre as famílias antigas a que dominou as demais, foi, sem dúvida, a cidade romana. Seu poderio estendeu-se aos quatro quadrantes da terra. Mas o território permaneceu pequenino como no início. Roma não juntou seu território às terras conquistadas, não ampliou seus limites, nem tão pouco

incluiu entre seus cidadãos dos países vencidos. Primou-se em continuar a ser única e exclusivamente a “cidade”, a cidade mais poderosa, as demais rendiam-se homenagens e pagavam tributos.

2.2 Direito Romano e a história externa: pequenas considerações

A) REALEZA (origens de Roma - 510 a.C.) • ORGANIZAÇÃO POLÍTICA No período da Realeza a organização política de Roma constituía-se do rei, do Senado e dos Comícios. • Rei O rei era o magistrado único, vitalício e responsável. Tinha as funções de chefe do Estado, de juiz e de sacerdote, e amplos poderes administrativos. Seu sucessor era indicado por ele, não havendo hereditariedade ou eleições. Quando não indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex (senador designado pelo Senado para ocupar o cargo em vacância, provisoriamente). No comando do exército, declarava guerra e celebrava a paz. • Senado Conselho do Rei, subordinado a ele, cujos membros, chamados senadores ou patres, eram escolhidos pelo monarca entre os chefes das gentes. Inicialmente composto por 100 membros, posteriormente teve sua composição elevada para 300 membros. Eram vitalícios e conservadores. O Senado era convocado pelo rei, que o consultava quando deveria tomar decisões importantes, embora não estivesse obrigado a seguir o seu conselho. Também confirmava as deliberações dos comícios. Sem esta confirmação as decisões dos comícios não tinham validade, não eram reconhecidas. Os Comícios Os Comícios eram assembléias com a participação do povo. Podiam ser: - Por cúrias – eram assembléias convocadas pelo rei, pelo interrex ou pelo tribunus celerum.

Reuniam-se no comitium, ao pé do Capitólio. Não deliberavam, apenas aprovavam ou rejeitavam a proposta de quem lhes presidia. Pronunciavam-se sempre que se tratava de modificar a ordem legal da ciuitas. - “Comítia calata” – assembléias para comunicar ao povo deliberações sobre questões religiosas. O povo não era ouvido, apenas tomava conhecimento das questões de seu interesse. O povo romano se dividia em tribos e cúrias. Cada tribo era composta por dez cúrias. A população romana era composta pela gens, a clientela e a plebe. As classes sociais eram definidas e rígidas, e ia além da questão econômica. Os membros da gens se denominavam gentiles, e julgavam descender de um antepassado comum, lendário e imemorável. O vínculo entre os gentiles vinha, portanto, do nome em comum e não necessariamente de laços consangüíneos. Era o agrupamento de várias famílias. Os gentiles formaram o patriciado quando surgiu o Estado Romano. Na realeza, somente os patrícios gozavam de todos os direitos civis e políticos. Os clientes e plebeus eram despojados de quaisquer tipos de direito. A clientela era formada por indivíduos que se sujeitavam à uma gens, recebendo proteção. Eram, portanto, súditos e protegidos dos gentiles. Deviam obrigações e recebiam em troca proteção e assistência. Esses indivíduos eram basicamente estrangeiros vencidos de guerra, estrangeiros emigrados que se submetiam espontaneamente e escravos libertados que ficavam vinculados à gens de seu antigo dono. A plebe possivelmente se constituía dos vencidos de guerra e estrangeiros que ficavam sob a proteção do Estado e de clientes cujas famílias patrícias se extinguiram. Não eram organizados e habitavam o solo romano sem se integrarem à cidade. Viviam à margem da sociedade. A princípio, não possuíam direitos políticos nem civis. FONTES As fontes de Direito durante a República foram: - OS COSTUMES – atos praticados pelos antepassados e transmitidos às gerações pela tradição. Foi

a fonte de direito mais importante na Realeza. - AS LEIS RÉGIAS – leis votadas pelos comícios por cúrias e, segundo a tradição, compiladas por Papírio. B) REPÚBLICA (510 a.C. - 27 a.C.) • ORGANIZAÇÃO POLÍTICA No período denominado República as instâncias de poder eram: • Os magistrados A princípio são dois magistrados únicos, com atribuições militares, administrativas e judiciárias. Comandam o exército e velam pela segurança pública, fazem o recenseamento da população, gerem o erário, tomam medidas em prol do bem público, administram a justiça criminal e exercem a jurisdição voluntária e contenciosa. Aos poucos, vão surgindo magistraturas com atribuições retiradas do consulado, pelo desenvolvimento do Estado Romano e pela luta da plebe para obter ingresso na magistratura. São os consules, pretores e censores. As características fundamentais são a temporariedade, a colegialidade, a gratuidade e a irresponsabilidade. Os magistrados são eleitos anualmente. Os censores, a cada cinco anos. Cada magistrado tem o poder de veto. Não percebem proventos para o exercícios do cargo e são invioláveis, mas após o mandato podem ser chamados a prestar contas perante o povo.

Os poderes do magistrado se resumem nas potestas e no imperium. Potestas é a competência que tem o magistrado de expressar com a sua própria vontade a do Estado, gerando para este direitos e deveres. Imperium é a personificação da supremacia do Estado, que exige a obediência de todos os cidadãos, limitada pelos direitos individuais destes. Nem todos os magistrados possuem o imperium, mas todos têm o potestas. • Senado É o centro do governo na República, pois os magistrados o consulta e segue seu conselho antes de tomar deliberações importantes. Além disso, o Senado podia intervir na formação das leis e exercia

controle na atuação dos comícios. Podia, por exemplo, anular leis que não tivessem sido votadas observando às formalidades legais. • As Assembléias / Comícios  Comícios por cúrias: continuaram e existir, mas com outra composição (admissão dos plebeus). As funções permaneceram as mesmas.  Comícios por centúrias: surgiram da divisão do povo em cinco classes de acordo com o seu patrimônio. Cada uma das classes eram subdivididas em centúrias, constituídas de iuniores e seniores. Os comícios se realizavam fora da cidade de Roma pois o povo votava armado. Os menos favorecidos raramente podiam influir nas deliberações, pois a votação era feita por hierarquia, e bastava alcançar a maioria absoluta.  Comícios por tribo: surgiram das assembléias que a plebe organizava para tratar de assuntos do seu interesse. As atribuições dos comícios por tribo são eleitorais (eleição dos magistrados), legislativas e judiciárias (apreciam o recurso de cidadão romano multado).  Comícios da plebe: elegem os tribunos e edis da plebe, votam os plebiscitos (deliberações da plebe) e apreciam recursos das multas impostas por magistrados da plebe. FONTES - LEIS: vão adquirindo cada vez mais importância. A plebe luta para a obtenção de leis escritas para acabar com a incerteza do direito, e dar-lhes mais segurança. Apresenta-se sob duas modalidades: lex rogata e lex data. A lex rogata contém quatro partes, onde se consignava o objeto da lei, dados dos magistrados e data de votação, o seu conteúdo e as sanções. A lei mais importante neste período é uma lex data: a Lei das XII Tábuas, o primeiro monumento legislativo dos romanos, fruto da disputa entre classes. - COSTUMES: os costumes continuam sendo fonte de direito, mas com uma importância menor que durante a Realeza. É a fonte preponderante do direito privado, graças às atividades dos jurisconsultos. - EDITOS DOS MAGISTRADOS: nova fonte, que não existia na Realeza. Os magistrados podiam promulgar editos. Inicialmente eram proclamados oralmente. Eram um programas dos magistrados ao assumirem o cargo. Passou a ser escrito C) PRINCIPADO (27 a.C. - 285 d.C.)

• ORGANIZAÇÃO POLÍTICA O principado foi o regime de transição entre a república e a monarquia absoluta. • Príncipe/Imperador Primeiro cidadão. • Os Magistrados Passam a ter funções reduzidas e limitadas durante o principado. - CONSULES: os poderem passam a ser limitados pelo príncipe. - PRETORES: os pretores urbanos e peregrinos exercem a jurisdição civil. A pretura peregrina acaba desaparecendo durante o principado. - SENADO: reduzida às funções de redação das listas dos cidadãos de Roma, recenseamento. - QUESTORES: servem de secretários para o príncipe. - EDIS: deixam de existir pois suas funções passam ser atribuídas a funcionários imperiais - TRIBUNATO DA PLEBE: passam a ter atribuições administrativas. • Senado Os senadores eram eleitos entre os ex-magistrados, e a influência do príncipe levava à eleição de homens de sua confiança. O príncipe convocava o Senado e apresentava propostas. Assim, apesar de aparentemente ter posição de destaque, o Senado perdeu os poderes da República, mas absorveu funçõeses eleitorais e legislativas dos comícios. • As Assembléias Perdem os poderes judiciários e eleitorais e legislativas, e caem em desuso. FONTES No principado encontra-se o maior número de fontes de direito, por ser um período de transição. São elas: - LEIS - COSTUMES: importância menor do que nos períodos anteriores. Existiam costumes que preenchiam as lacunas das leis. - EDITOS DOS MAGISTRADOS - SENATUS-CONSULTOS: passam a ser fonte de direito pois o Senado deliberava sobre as propostas do príncipe - RESPOSTAS DOS JURISCONSULTOS: patente concedida pelo príncipe para que os

jurisconsultos respondessem a consultas dos litigantes, magistrados e juizes. - CONSTITUIÇÕES IMPERIAIS: apesar do príncipe não ter expressamente a faculdade de legislar, interferiu na criação do direito através das constituições imperiais, que continham normas e respostas sobre questões jurídicas. D) DOMINATO (285 d.C – 565 d.C.) • ORGANIZAÇÃO POLÍTICA Caracterizada pela burocracia. Dependência da administração provincial ao governo central. • Imperador Monarquia absoluta. FONTES Constituições Imperiais: Por ser uma monarquia absoluta, há apenas uma fonte de direito atuante de criação organizada do direito. Persiste o costume, mas apenas para preencher as lacunas das constituições imperiais, com pouca importância para o direito privado . 2.3 A Romanização Quando Roma tomou a Península Ibérica muitos povos já haviam habitado o lugar, destacando-se entre eles os Lusitanos. Estes mantiveram, mesmo depois da Romanização, traços básicos de sua cultura que formaram uma das bases para a elaboração social da sociedade burguesa. Os romanos, ao chegarem na península, sofreram resistência, entretanto, após incursões mais fortes por parte do exército romano eles acabaram por sucumbir. A partir deste momento (no sécuo II a.C.) os lusitanos absorveram a cultura dos invasores No final do primeiro século a.C., foi feita uma reforma adminstrativa por Roma, estas reformas dividiam a Penínula em três províncias. Com a reforma instalou-se também a administração da justiça que, para fins juduciais, cada província estava dividida em unidades menores, chamadas conventus, cada um estava responsável por administrar a justiça em seu terriório. A romanização foi coroada, com a Constituição Antoniana, que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do império.

Com esta igualdade podem ser vistas algumas conseqüências, como o surgimento de pessoas necessitadas de conhecimento acerca do direito romano e o problema com a duplicidade de ordenamentos jurídicos. A partir do início do século V d.C. os Germânicos começaram a penetrar também na Penísula Ibérica, até que outra tribo, a dos Visigodos, com um acordo com os romanos, os expulsou e tomou a península. O direito visigótico passa a dominar a região. Após a morte de Maomé, foi formado um Estado teocrático militar, governado por Califas, chefes político-religiosos que lideraram um movimento expansionista que acresceu territórios ao Império árabe com uma velocidade jamais vista. Muitos fatores influenciaram esta expansão: necessidade de terras férteis, explosão demográfica, a guerra santa, o dever mulçumano de combater os infiéis. Outros elementos auxiliaram na rapidez com que esta expansão se realizou: a fraqueza dos Impérios Bizantinos e Persa e a descentralização de poder do norte da África e a fragmentação da Europa Medieval. Os Califas conquistaram a Penísula Ibérica, mas foram derrotados em sua expansão em direção ao território dos francos. Na Península Ibérica os mulçumanos ou mouros, como eram conhecidos por lá, permaneceram até o século XV, influenciando sobremaneira a cultura da região, onde hoje estão Portugal e Espanha. 2.4 Portugal A partir do século XI com a formação dos reinos cristãos de Castela, Aragão, Navarra e Leão a luta pela expulsão dos mulçumanos iniciaram-se efetivamente Muitos nobres iam lutar ao lado dos cristãos pela expulsão daqueles que chamavam “infiéis”. Os cristãos consideravam-se em uma Cruzada Santa. Como recompensa por importantes serviços prestados na “Guerra de Reconquista”, dois nobres franceses receberam recompensa do rei, suas duas fihas em casamento e feudos. Um destes feudos era o Condado Portucalense que com tendências separatistas conseguiu em 1139 formar um reino, com dinastia própria e com o reconhecimento da Igreja. Como Condado ou como reino Portugal não parou a luta pela expulsão dos mulumanos.

“Portugal nasceu com uma espadas na mão” é o que diz um velho ditado lusitano, e é fato. Como havia uma exigência permanente de constante mobilização militar, a figura do chefe do exército foi reforçada, facilitanto a centralização em torno do rei. Assim, o Estado Português nascia como que naturalmente, mas não no modelo feudal. As instituiçõeses municipais eram fortes e hierarquicamente dispostas sob o rei, o soberano era o supremo juiz, as leis eram para todos. E, finalmente, para manter um exército era necessário renda e esta poderia advir de impostos. Por isso Portugal é o primeiro a tornar-se um Estado no sentido moderno do termo. Um dos momentos mais importantes do início da história portuguesa foi o reinado de D. Diniz, porque a formação da Nação Portuguesa deveu-se muito aos atos deste monarca que unificou a língua em todo território. No final do primeiro século a.C., foi feita uma reforma adminstrativa por Roma, estas reformas dividiam a Penínula em três províncias. Com a reforma instalou-se também a administração da justiça que, para fins juduciais, cada província estava dividida em unidades menores, chamadas conventus, cada um estava responsável por administrar a justiça em seu terriório. A romanização foi coroada, com a Constituição Antoniana, que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do império. Com esta igualdade podem ser vistas algumas conseqüências, como o surgimento de pessoas necessitadas de conhecimento acerca do direito romano e o problema com a duplicidade de ordenamentos jurídicos. A partir do início do século V d.C. os Germânicos começaram a penetrar também na Penísula Ibérica, até que outra tribo, a dos Visigodos, com um acordo com os romanos, os expulsou e tomou a península. O direito visigótico passa a dominar a região. Após a morte de Maomé, foi formado um Estado teocrático militar, governado por Califas, chefes político-religiosos que lideraram um movimento expansionista que acresceu territórios ao Império árabe com uma velocidade jamais vista.

Muitos fatores influenciaram esta expansão: necessidade de terras férteis, explosão demográfica, a guerra santa, o dever mulçumano de combater os infiéis. Outros elementos auxiliaram na rapidez com que esta expansão se realizou: a fraqueza dos Impérios Bizantinos e Persa e a descentralização de poder do norte da África e a fragmentação da Europa Medieval. Os Califas conquistaram a Penísula Ibérica, mas foram derrotados em sua expansão em direção ao território dos francos. Na Península Ibérica os mulçumanos ou mouros, como eram conhecidos por lá, permaneceram até o século XV, influenciando sobremaneira a cultura da região, onde hoje estão Portugal e Espanha. 2.4 Portugal A partir do século XI com a formação dos reinos cristãos de Castela, Aragão, Navarra e Leão a luta pela expulsão dos mulçumanos iniciaram-se efetivamente. Muitos nobres iam lutar ao lado dos cristãos pela expulsão daqueles que chamavam “infiéis”. Os cristãos consideravam-se em uma Cruzada Santa. Como recompensa por importantes serviços prestados na “Guerra de Reconquista”, dois nobres franceses receberam recompensa do rei, suas duas fihas em casamento e feudos. Um destes feudos era o Condado Portucalense que com tendências separatistas conseguiu em 1139 formar um reino, com dinastia própria e com o reconhecimento da Igreja. Como Condado ou como reino Portugal não parou a luta pela ...