Tema 1. Aproximación al concepto de derecho y al fenómeno jurídico. PDF

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Profesor Evaristo Prieto...

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Tema 1. Aproximación al concepto de derecho y al fenómeno jurídico. El Derecho es un fenómeno ubicuo, omnipresente y necesario en todo grupo humano. Nos acompaña en nuestra vida diaria, en nuestra casa con la relación padres-hijos, al comprar algo, al ir a la universidad, etc. Esto puede provocar dos reflexiones: ¿Todas las sociedades han sido así? y ¿es necesario que sigan siéndolo en el futuro? Sociedades antiguas a la nuestra no han tenido el mismo modelo y en el futuro no tiene por qué seguir siendo igual. El Derecho se basa en algo muy simple: el comportamiento humano es libre. Si nosotros tuviésemos escrito genéticamente cómo comportarnos (abejas u hormigas), no necesitaríamos un conjunto normativo que nos diga qué hacer o de qué debemos abstenernos. El Derecho, por lo tanto, no regula lo necesario, ni tampoco regula lo imposible, sería absurdo que regulase sobre nuestra capacidad de volar; regula lo posible. Las normas jurídicas tratan de condicionar la libertad de las personas, constituyen razones para actuar y orientan nuestro comportamiento. Sin embargo, no son las únicas que regulan nuestro comportamiento, por ejemplo, existen normas religiosas o normas morales laicas. La misma conducta, por ejemplo, “no matar”, es objeto de distintos sistemas normativos; con lo que lo que diferencia las normas jurídicas de las demás no es el contenido de la prescripción. Así que, ¿qué diferencia el Derecho de las demás? ¿Basta la existencia de normas obligatorias para que haya Derecho? ¿O es necesario algo más? Algunos autores defienden que lo que hace a una norma que sea jurídica es el empleo de la fuerza, es decir, su capacidad de coacción o sanción. Para que esto sirviese de elemento como identificación de las normas jurídicas, todas las normas jurídicas deberían tener esta característica, y sólo ellas. Sin embargo, también hay fuerza, o coacción, en otros sistemas normativos. Por ejemplo, para un católico en conciencia sería una sanción muy grave la excomunión. Lo mismo ocurre con las normas morales, la marginación o los remordimientos por presentar comportamientos morales desviados suponen cierta coacción. Lo que sí puede ser distintivo es que el uso de la fuerza en las normas jurídicas conlleva una sanción material, la privación que se experimenta es de un valor o un bien que se tiene en una alta estima: la libertad, una sanción económica, etc. Además, se trata de un uso de la fuerza organizado. En un Estado de Derecho no todos tenemos la misma relación con el Derecho: hay personas que crean las normas (legisladores), personas que las ejecutan (poder ejecutivo), personas que las interpretan y garantizan su ejecución (los jueces) a través de la sanción de la parte infractora. Estos sujetos, las autoridades normativas, son aquellos que centralizan el uso de la fuerza. Luego hay otro grupo de sujetos, que son los destinatarios normativos, que ocupan una situación receptiva en relación a la norma; aunque en una sociedad democrática también tienen cierto poder de control sobre las normas puesto que los ciudadanos son los que eligen a sus representantes responsables de legislar. Hay una relación instrumental entre el Derecho y la fuerza, la norma jurídica se hace efectiva a través de la aplicación de la fuerza. Sin embargo, no es necesario, ni tampoco conveniente, estar aplicando la fuerza constantemente para que la gente cumpla las normas, la mayoría lo hace de manera voluntaria; pero si ese cumplimiento voluntario no se produce, el Derecho tiene la posibilidad de apelar a la fuerza para obligarnos a comportarnos. Y después existe una relación esencial entre el Derecho y la Fuerza. El Derecho tiene como misión establecer reglas para la administración de la violencia por parte del Estado, con lo cual parte del contenido propio del Derecho es la misma fuerza. Pero al centrar la definición del Derecho en la fuerza, podríamos plantearnos una duda, ¿qué diferencia hay entre el Derecho y una banda criminal? El esquema del mandato del asaltante coincide con el esquema de la norma jurídica: Si A, entonces B. Según esto, el elemento de la fuerza no sirve para distinguir una norma jurídica de un mandato de una banda criminal. Entonces se introducen dos criterios: la institucionalización y la pretensión de justicia. De esta manera se cualifica el uso de la fuerza que diferencia al Derecho. Hart distinguía dos tipos de normas: - Primarias: establecen derechos y obligaciones. Se refieren a conductas permitidas o prohibidas. - Secundarias: se refieren a otras normas y tienen que ver con la organización del Derecho, fundamentalmente con los sujetos que ostentan ese poder y los procedimientos mediante los cuales ese poder es ejercido. Nos permiten identificar, crear y aplicar normas. A través de estar reglas creamos las instituciones legislativas, que crean normas, y las instituciones jurídicas, que aplican las normas. La existencia de estas normas son las que caracterizan y permiten la institucionalización. Esta institucionalización está presente de manera perfecta en nuestros Estados modernos, aunque es cierto que ciertas bandas criminales también tienen un alto grado de organización, de manera que el criterio de la institucionalización no es criterio suficiente por sí mismo. El principio de pretensión de justicia significa que se establecen normas jurídicas que buscan el bien común, y esa pretensión está avalada por un poder legitimado por la sociedad, política y moralmente. Esto no se produce en el caso de

las bandas criminales, que suelen defender únicamente sus propios intereses. Cuando se pierde la pretensión de justicia o corrección moral, los sistemas jurídicos pierden su validez según los iusnaturalistas. Según Hart, la pretensión de justicia tiene que ver un sistema de normas que sea capaz de proteger y promocionar las necesidades básicas de todos los individuos, un contenido mínimo de derecho natural. Las siguientes cuestiones que nos podemos plantear son si el Derecho es siempre bueno, y si el Derecho es necesario. En cuanto a la primera cuestión, el hecho de que el Derecho sea siempre bueno ha sido cuestionado por dos teorías políticas: el anarquismo y el comunismo. Según el anarquismo, es la falta de autoridad o la organización espontánea la mejor manera de organizarse frente al Estado. Según el marxismo, el Derecho está en manos de las clases dominantes y protege un orden social injusto que consagra la desigualdad social porque da una apariencia de igualdad impostada que en la realidad no se produce, de manera que el Derecho es una herramienta del Estado. Con lo cual la conclusión final de ambos es que el Derecho es malo. Según Ferragioli, todo poder posee un resto de legitimidad, porque en la medida en la que el Derecho se asocia con la fuerza, el Derecho ejerce violencia sobre los individuos y representa en cierta medida un mal, por lo que necesita que cargue con una fuerte pretensión de legitimidad, debe justificarse a sí mismo. El Derecho está ligado a la idea de la resolución de conflictos , y a la existencia de algún tipo de equilibrio social que a veces puede verse comprometido. El sistema jurídico, según los funcionalistas, ejerce de regulador entre los distintos sistemas sociales. Por ejemplo, el sistema económico se desborda y amenaza el resto de los sistemas porque alcanza un gran predominio; el Derecho intervendría para tratar de establecer el equilibrio original, a través del sistema educativo, por ejemplo. En esa medida el Derecho es bueno porque desempeña una función valiosa de mitigación o eliminación de conflictos. Esto establecería que el conflicto es malo y el Derecho bueno, pero, ¿el conflicto es malo de por sí? Todos los grandes avances sociales, sobre todo en materia de derechos fundamentales, han surgido como consecuencia de conflictos y luchas, siendo antesala de cambios sociales progresivos. En el caso de que el Derecho se alíe con el status quo e impida los progresos sociales es cuando hay que mirar esa función de integración social con recelo. Hay veces también que el Derecho puede provocar conflictos , ¿qué es mejor que los individuos puedan resolver sus conflictos privados entre ellos o que obligatoriamente tengan que recurrir a los tribunales? A veces es mejor que ese conflicto pueda ser resuelto por los propios individuos. Esto nos lleva al segundo interrogante, ¿el Derecho es necesario? ¿Siempre ha habido Derecho? La respuesta depende de la definición de Derecho que estemos considerando. Si adoptamos una definición muy amplia podríamos llegar a la conclusión de que el Derecho ha existido y existirá siempre. Schwartz-Miller estableció una escala de juridicidad:  Grado 0: En una sociedad primitiva, existe una propiedad colectiva de los bienes, relaciones de reciprocidad entre sus miembros y hay un reparto equitativo de la comida y de todos los recursos del grupo. Para resolver los conflictos que surgen existen normas que regulan las relaciones entre los miembros de la tribu, y generan una idea de obligatoriedad de las mismas. Cuando hay una desviación de la norma los recursos para reorientar ese comportamiento son muy escasos, y la única respuesta que existe muchas veces consiste en la violencia privada o venganza (mecanismos de autotutela). No está claro que las normas sean jurídicas, sino que pueden ser normas religiosas, morales o consuetudinarias.  Grado 1: cuando se añade la existencia de un tercero ajeno a las partes en conflicto, y está especializado en dirimir esos conflictos. Por ejemplo, dos individuos reclaman el mismo bien. Ese tercero no tiene poder efectivo para imponer su decisión a las partes, es un consejero informal, y por lo tanto, corresponde a las partes en conflicto decidir si quieren acogerse a ese dictamen o tomarse la justicia por su mano (mecanismos de heterotutela pero sin que las decisiones sean vinculantes).  Grado 2: la tercera persona ya tiene capacidad de emitir órdenes vinculantes para las partes y para todo el grupo, y existen mecanismos para forzar a aceptar esas decisiones. (Heterotutela vinculante).  Grado 3: se incorporan instituciones jurídicas tales como la policía.  Grado 4: existen cuerpos legislativos que dictan las normas, y abogados o juristas que interpretan las normas y asesoran a las partes implicadas. El grado 3 y grado 4 se da en sociedades avanzadas. Todos los autores suelen coincidir que en el Grado 2 ya se habla de la existencia de Derecho. Con lo cual, la respuesta a la pregunta de si hay sociedades sin Derecho dependerá de donde situemos la definición de Derecho. ¿Y qué pasará en el futuro, habrá Derecho o no? La mayor parte de los teóricos hablan de Derechos alternativos, diferentes al actual y que acompañarán a las transformaciones sociales; pero no hay alternativa al Derecho....