Apuntes Introducción al derecho PDF

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Antinomias y Lagunas en el Sistema Antinomias: conflicto entre normas, contradicciones. Dos normas diferentes que califican un supuesto hecho igual. Dos normas con consecuencias distintas sobre un supuesto hecho. Siempre va a haber una antinomia cuando existen dos soluciones opuestas con base en dos...

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Antinomias y Lagunas en el Sistema Jurídico Antinomias: conflicto entre normas, contradicciones.  Dos normas diferentes que califican un supuesto hecho igual.  Dos normas con consecuencias jurídicas distintas sobre un supuesto hecho.  Siempre va a haber una antinomia cuando existen dos soluciones opuestas con base en dos normas que pertenecen al mismo sistema jurídico.  Se pueden evitar, prevenir o incluso crear antinomias.  Las interpretaciones pueden generar antinomias  Tipos de antinomias o Según el tipo de incompatibilidad:  Contrariedad: mandato vs. prohibición  Contradictoriedad: - mandato vs. permiso negativo (derecho a no hacer algo) - prohibición vs. permiso positivo  Extensión de incompatibilidad:  Total – Total (Choque de trenes, bloqueo)  Total – Parcial (Hay una norma que sí se puede aplicar en un campo reducidos)  Parcial – Parcial (Cada norma tiene un campo de aplicación particular) o Según Betegón:  Aparentes: la antinomia en realidad no existe. La solución radica en el principio de jerarquía. (Ej. norma inferior vs norma superior, norma inválida vs norma válida)  Reales: se producen entre normas válidas dentro del ordenamiento y solo se dan frente a cuál de las normas se usa en un determinado caso.  Técnicas para solucionar antinomias:  Prevención  Interpretación adecuadora: adoptar o adecuar el significado de una norma de modo que se ajuste a otra norma con la que podría entrar en conflicto  Interpretación restrictiva: N1: Si F entonces G (considerando todas las formas de F) N2: Si F1 entonces D (considerando una forma específica de F)  Interpreto la norma excluyendo a F1 de las formas de F: N1 ya no aplica para F1. Para F1 aplico la N2  Solución  Principio jerárquico: siempre prima la norma superior  Principio cronológico: en casos de conflicto entre normas de igual jerarquía, por regla general prima la norma más reciente (hay excepciones)  Principio de especialidad: cuando hay normas que pertenecen a dos cuerpos normativos distintos, pero de igual jerarquía, que aplican al mismo caso, se aplica la norma más especial (específica).

 Debe hacerse un análisis del caso para determinar qué principio se ajusta mejor a un determinado caso.  El principio jerárquico va a preponderar siempre sobre los otros principios  La especialidad suele primar sobre el principio cronológico - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Lagunas: un caso no puede ser resuelto porque no hay ninguna norma que aplique en él  Formas de prevenir lagunas a través de la interpretación :

I. II.

Extensiva: Evolutiva: interpretar normas viejas que a través de interpretación puede aplicar en situaciones diferentes a las que estipula.

 Formas de resolver lagunas

I.

Analogías: aplicar una norma a una situación similar para que la regule - Legis: aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual - Iuris: se extraen los principios generales del derecho, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada  Colombia: solo se pueden aplicar analogías cuando resultan más favorables para el reo.

La aplicación de la ley en el tiempo - Efecto inmediato de la ley: Las leyes ordinarias siempre aplican desde su promulgación hacia el futuro

- La promulgación activa la vigencia de la ley  Irretroactividad: - La ley no puede aplicar a hechos que quedaron consolidados antes de su promulgación - Todo derecho adquirido subsiste siempre ante una nueva ley (*) - La irretroactividad no cubre las meras expectativas (ej. si la ley cambia mientras se hace un negocio, éste se debe adaptar a la nueva ley)  meras expectativas ≠ derechos adquiridos - Este principio se fundamenta en la seguridad jurídica  Excepciones (retroactividad): ley nueva que tiene fuerza de aplicación en el pasado 1. Leyes que no causan perjuicios (que reconocen un estado civil, que conceden derechos)  Dentro de la ley debe estar expreso el carácter retroactivo 2. Leyes que suprimen una institución jurídica (ej. supresión de la esclavitud) 3. Leyes que suprimen derechos adquiridos por motivos de utilidad pública o interés social (Const., 1991, art. 58). 4. Leyes nuevas que resulten más favorables se pueden aplicar a hechos pasados  materia penal  Ultractividad: supervivencia de la ley antigua - Una ley sigue teniendo efectos incluso después de su derogación - Ejemplos:  (*)  Si se celebra un contrato comercial según una determinada ley que luego se deroga, el contrato seguirá siendo válido y vigente (Art. 2036, Código de Comercio)  Si durante un proceso judicial, la ley que está juzgando el delito cambia, se aplica la ley que era válida cuando se incurrió en el delito, si ésta resulta más favorable  Un testamento no cambia si cambia la ley de sucesión  Retrospectividad: la nueva ley se aplica a situaciones que se están produciendo al momento de entrada en vigor de la ley - ≠ retroactividad  la nueva ley aplica a hechos que continúan sucediendo, que no se han consolidado/cerrado jurídicamente

Aplicación de la ley en el espacio y en el territorio

Art. 4: (…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.  La ley aplica en todo el territorio a todos aquellos que estén dentro de él

Territorio: suelo, subsuelo, plataforma continental, mar, zona económica, espacio aereo  Hoy en día el derecho funciona como un híbrido ente la territorialidad y la

extraterritorialidad 

Territorialidad: hace referencia a la soberanía de cada Estado (Art. 4 CP) Absoluta ningún estado puede extender sus leyes más allá de su territorio Relativa  establece el puente a la extraterritorialidad Por extensión la territorialidad se extiende a áreas o situaciones específicas de otros países Ej. a ley penal colombiana se aplicará a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave o aeronave del Estado o explotada por este, que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en los tratados o convenios internacionales ratificados por Colombia. (art. 15, Código Penal)  Extraterritorialidad: en algunas ocasiones se requiere que las leyes apliquen no solo en el estado que se han promulgado sino por fuera de él - Doctrina de los estatutos: - Savigny: existencia de una comunidad jurídica existente entre los diversos pueblos  presunta sociedad internacional de los individuos (cuando escribió esa teoría el derecho romano y las normas cristianas seguían en cierto modo vigentes) - Derechos adquiridos: similar a los estatutos reales -

Ej. Ley 33 de 1992 Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional" Art. 1: La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. (territorialidad) Art 2. El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial. (extraterritorialidad)  El hecho jurídico se regula por las normas del territorio donde se consolida (nacimiento, matrimonio, muerte). Sus consecuencias jurídicas no necesariamente se regulan por esas mismas normas: otro país puede regularlas si reconoce el hecho jurídico. Ej. Una persona que se casa en Colombia puede divorciarse en España -si registra su matrimonio en dicho paísEj. Si una persona muere en un país y tiene bienes en otro país, la sucesión de tales bienes se realiza a través de las leyes donde se ubican esos bienes Ej. La corte Penal Internacional no es un ejemplo de extraterritorialidad porque no aplica la ley de un país en otro país sino el Estatuto de Roma, que son normas internacionales

El caso de la extradición en Colombia

Figura legal a través de la cual se activa un procediiento para que un país solicite a otro país que transfiera un ciudadano al país del solicitante para:  juzgarlo y condenarlo  que cumpla la pena La CP establece que ningún colombiano puede ser extraditado por crímenes cometidos en el territorio nacional. Ha habido casos en los que eso no se cumple (extradición de colombiano a USA por asesinato de nacionales americanos en Colombia) o Requisitos para ser extraditado: - Delitos cometidos totalmente en otro país - Delitos cometidos parcialmente en otro país (narcotráfico)  El acto debe ser reconocido como delito en ambos países.  Si el ciudadano es extraditado para ser juzgado, no puede aplicársele la pena de muerte ni la cadena perpetua no pueden aplicarse pues están permitidas en Colombia  Nadie puede ser extraditado por delitos políticos o Trámite de extradición  mixto: intervienen poder ejecutivo y judicial: 1. Un país solicita a una persona 2. La solicitud llega al Ministerio de Relaciones Internacionales 3. El MRI le pide a la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) que emita un concepto jurídico acerca del caso 4. En caso de que el concepto sea negativo, éste es vinculante (obligatorio) para el Ejecutivo. El concepto positivo no es vinculante.

Fuentes del Derecho  orígen, de dónde nace el derecho  fundamento: norma superior que dota de velidez al resto del ordenamiento*  métodos de creación jurídica (formas de crear derecho) - costumbre: del consenso a la positivización (transformación en ley) - legislación*

-

jurisprudencia

* Cadena de validez: cada norma resulta la fuente de la siguiente  el sistema de fuentes está interrelacionado  La constitución es fuente de las leyes (permite y regula la creación de leyes), las leyes son fuente de la jurisprudencia (facultan a los jueces para fallar), la jurisprudencia es fuente de deberes para los ciudadanos (los fallos de los jueces imponen deberes) En Colombia Tipos de fuentes: 

Formales: Necesarias para crear derecho o para resolver conlictos en derecho  Principales: constitución, leyes (costumbre secundum legem), decretos, ratio de la jurisprudencia constitucional  Auxiliares: equidad, jurisprudencia (obiter constitucional, CSJ, C.E) principios generales del derecho y doctrina (teoría del derecho), costumbre praeter legem, analogías  Materiales: Hechos económicos, sociales, políticos y la costumbre (en general), que se transformarán en fuente formal a través de su positivización  la realidad -cuando se positiviza- es una fuente de derecho Ej. situación de violencia para la creación de la CP 1991 (A. Nacional Constituyente) Ej. ley Natalia Ponce de León: regula la compra-venta de ácidos Otros tipos de categorización: o De acto: para la producción de normas como la ley o De Hecho: comportamientos existentes en la sociedad como la costumbre  Escritas: positivizadas  No escritas (implícitas): costumbre  Legales: establecidas en el orden jurídico  Por fuera del orden jurídico Pirámide de Kelsen: 1. Constitución y Bloque Constitucional 2. Leyes y Decretos 3. Fuentes auxiliares 1. a. Constitutción  Determina las condiciones de producción para las otras normas: quién (sujetos) y cómo (reglas) Art. 114: Congreso por vía de Acto Legislativo o Ejecutivo por vía de Decreto con fuerza de ley (si se declara estado de conmoción interior) Art. 150: establece todas las funciones del Congreso Art. 151 – 170: indica cómo se crean las normas  Superioridad jerárquica (art. 4)  fuente de derecho y de supremacía

 Carácter normativo vinculante: está dirigida a todos los colombianos sin excepción b. Bloque Constitucional: estos instrumentosen funcionan en materia de derechos humanos y derechos fundamentales  “normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu” (Sentencia C-067 2003).  art. 9 CP (revisar)  art. 93 CP: pone al BC al mismo nivel de la CP y establece sus funciones (criterio de interpretación) (revisar)  Acto Legislativo 2 de 2001  procedimiento para ratificación de tratados internacionales  art. 214.2: en un Estado de excepción no se pueden suspender los derechos fundamentales consagrados en el Derecho Internacional Humanitario (regula los derechos en los conflictos armados nacionales e internacionales) y en los tratados internacionales ratificados.  art. 53: derechos de los trabajadores (Organización Internacional del Trabajo)  - Bloque en Sentido Estricto: principios generales de la Constitución (en el preámbulo) y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos que no suspendibles en E.E. Este sentido es realmente el que tiene rango constitucional. - Bloque en Sentido Amplio: normas de diversa jerarquía como tratados internacionales que sí pueden suspenderse en E.E., tratados de definición de fronteras o leyes que aprueban tratados. Sirven solo como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. 2. Leyes: 1) Orgánicas: establecen y regulan las funciones del Congreso (Ej. Ley 5 de 1992) 2) Estatutaria: funciones establecidas en el art. 152 CP. Tienen trámite especial en el Congreso, requiere mayoría absoluta y control de constitucionalidad (Ej. Ley 270 96) 3) Marco: art. 150 CP n. 19 (Ej. Régimen de pensiones) 4) De facultades: confieren facultades especiales a alguno de los poderes (por eso los Decretos con fuerza de ley tienen validez constitucional 5) Que convocan Asamblea Nacional Constituyente o Referendos 6) Aprobatorias: 7) Ordinarias:

Repaso General Exposiciones  La costumbre secundum legem es un fuente principal (C-486/93)

 La ratio jurisprudencia constitucional* son fuente principal, mientras que el obiter de la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema(#)y el Consejo de Estado son fuente auxiliar *Las Sentencias C y T constitucionales se estructuran en tres partes (Sentencia T292/2006): Ratio: argumentos que llevan a la subregla y la subregla como tal Obiter: contextualización, resúmenes, doctrina, autores, etc. Decisión: - Sede de tutela (Sentencias T) afecta solo a las partes, a menos de que la Corte establezca que su decisión tiene efecto intercomunis, es decir, que afecta a todas aquellas personas que se encuentran en la misma situación. - Sede de constitución (Sentencias C): afecta a la norma en cuestión  La jurisprudencia constitucional tiene fuerza vinculante, si el juez decide alejarse de ella debe justificarlo a cabalidad (#) Doctrina probable: 3 fallos de la CSP sobre un mismo punto del derecho Solo es vinculante para la Casa (Casación Penal, Civil o Laboral) en que se dieron los 3 fallos. (Art. 4, Ley 169 1986)  Se puede aplicar a casos análogos, sin embargo, si el juez considera que es erróneo se puede alejar de esa doctrina  es facultativa, por eso es auxiliar

Constitución Bloque Constitucional en sentido específico

Leyes, Decretos con fuerza de ley, Costumbre secundum legem, Jurisprudencia Constitucional (ratio) Equidad, Jurisprudencia (C.S.J., C.E., obiter C.C.), Principios generales, Doctrina, Costumbre praeter legem, analogía

Positivismo jurídico y Iusnaturalismo:

Relación entre derecho y moral

Iusnaturalismo: Relación clara entre derecho y moral: el derecho nace de la moral 1. Filosofía ética: existencia de principios morales de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana  Derecho natural 2. Derecho: sistema normativo (o norma) que no puede ser jurídico si contradice el derecho natural si contradice el derecho natural  Estas premisas son absolutamente aceptadas por todas las subcorrientes. Los iusnaturalistas discrepan en el cuál es el origen de los principios del derecho natural:  Teológico: - El derecho natural es aquella parte del orden natural que se origina en Dios  Los principios morales tienen su fundamentación en Dios y, por tanto, son necesarios e inmutables. - Las leyes positivas se obtienen como conclusiones del derecho natural (la voluntad de Dios)  son una manifestación concreta del derecho natural - La coacción es un medio para hacer efectivos los principios del derecho natural.

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Racionalista: (Bases iluministas: Spinoza, Kant) - El derecho natural se deriva de la naturaleza y estructura de la razón humana. - Los principios morales se fundamentan en la lógica. - Las leyes son axiomas evidentes, alcanzables por la razón y la deducción , que se han traducido en normas positivas. Historicista: - El derecho natural tiene origen y se infiere a partir de la historia de la humanidad. - Lo que debería ser se infiere de lo que ha sido y de lo que es. - Las normas se basan en cómo se desenvuelven las relaciones humanas (hechos históricos). Fundado en la naturaleza de las cosas: - El derecho natural surge de la realidad, de la naturaleza de las cosas  se basa en situaciones reales y en proteger las características intrínsecas de las cosas. - Los principios no deben ser abstractos.

Positivismo: no es posible establecer una premisa clara que una a las distintas subcorrientes que lo componen.  no es una corriente unificada  Escepticismo ético: - Kelsen, Ross: No existen principios morales y universales conocibles por métodos racionales y objetivos  se opone a la premisa 1 del Iusnaturalismo. - De los juicios morales no se pueden hacer valoraciones de verdad o falsedad, de ellos no puedo definir si algo está bien o está mal  no son universales, válidos y absolutos - No existe el derecho natural como tal. Esto implica que el derecho iusnaturalista no es válido ni tiene fundamentos.  Betham y Austin: Se pueden establecer principios morales universalmente válidos a través de criterios racionales como el principio de utilidad (incrementar la felicidad al mayor número de personas)  Positivismo ideológico: - Se basa en el derecho como conjunto de normas. - Los jueces son neutros y deben aplicar únicamente en las normas positivas. - Los jueces sólo pueden acudir a la moral sólo basándose en el derecho vigente, su moral propia no puede influir en su decisión. Crítica: es falsa la separación absoluta del derecho y la moral: las normas tienen una fuerza obligatoria moral que se fundamenta en el deber ser.  Formalismo jurídico: - El derecho está constituido en su mayoría por preceptos normativos (normas). - El derecho es neutro y determinado. - El ordenamiento jurídico es completo, no tiene lagunas ni contradicciones.  Positivismo metodológico: - Las normas son meras descripciones  no entrañan un juicio de valor - Las disposiciones del derecho no implican ningún juicio de valor. - El derecho es un hecho verificable empíricamente, la moral no. - El derecho es neutro  la valoración la hace hacen los jueces en la aplicación de las normas a los casos concretos  deciden si las acciones están bien o mal

Formalismo y antiformalismo:

Formalismo Frances:

1) el Derecho positivo lo es todo y todo el derecho está constituido por la ley 2) El juez al interpretar debe buscar la intención del legislador, este no puede -por ningún motivo-, asumir una función creadora del derecho, pues dicha labor corresponde con absoluta exclusividad al legislador racional. 3) El juez al descubrir dicho espíritu debe extraer de él, deductivamente, todas las consecuencias que se desprendan de la norma. 4) la costumbre como fuente del derecho no tiene valor, la analogía legis es suficiente para superar las insuficiencias de la ley. 5) los argumentos de autoridad, las obras de los predecesores son muy importantes. 6) estatalidad del derecho.

Formalismo Aleman: -Las normas jurídicas tienen una relación lógica entre sí se condicionan unas a otras deductivamente -Hay una pirámide de conceptos construidos a partir de la lógica formal que se condicionan jerárquicamente -Quien crea la ley tiene que ...