Resumen Introduccion al Derecho PDF

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Julián Núñez Profesor: Eloy Emiliano Suarez.

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Capítulo I. Acepciones de la palabra derecho. Derecho como norma (sentido objetivo)  Sinónimo de ordenamiento jurídico. El derecho objetivo está predominantemente constituido por una serie de disposiciones que de alguna manera limitan y a la vez protegen la libertad individual; normas y principios que rigen la convivencia humana, que procuran y garantizan una coexistencia pacífica entre los hombres. Derecho como facultad (sentido subjetivo)  Sinónimo de facultad. Refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado. Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sanción contra el responsable en virtud de una norma jurídica que regula el caso. Derecho como saber científico  Sinónimo de ciencia jurídica. Es “la disciplina que tiene por objeto el estudio o investigación sobre el derecho vigente en un momento y lugar determinados”. La ciencia del derecho no se ocupa únicamente del derecho plasmado en la ley sino que estudia el fenómeno jurídico en todas sus manifestaciones y momentos. Su objeto de estudio es el derecho. Derecho como ideal de justicia  Sinónimo de justicia (lo justo y lo injusto). Refiere a una valoración de lo que debería ser el derecho, a su justificación, y generalmente se usa para protestar de una realidad jurídica dada.

Perspectivas desde donde se puede definir el derecho. Perspectiva estructural.  ¿Cuál es la estructura del derecho?  ¿Cuáles son sus componentes o elementos?  ¿Qué relación guardan sus elementos entre sí? Un clásico ejemplo de un concepto del derecho desde este punto de vista es el de Hans Kelsen, para quien “el derecho es un conjunto de normas coactivas”. Vemos cómo la preocupación central de Kelsen al abordar la cuestión del concepto es la de su estructura, su composición; su respuesta es que los elementos que componen el derecho son las normas coactivas. Este enfoque da lugar al denominado Normativismo Jurídico que, al indagar sobre la composición del derecho, enfatiza el estudio de la norma y el problema de la coactividad.

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Perspectiva funcional.  ¿Cuál es la función que cumple el derecho en la sociedad?  ¿Cuál es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura dentro de la sociedad en la que rigen?  ¿Para qué sirve el derecho? Concepción funcionalista: podría definirse desde esta perspectiva, sobre la base de las ideas de Max Weber, afirmando que “el derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el cual se consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos o, en su caso, resolverlos”. Concepción conflictualista: a partir de la teoría marxista, atendiendo también a la función, es posible definir al derecho afirmando que es un instrumento de dominación de una clase social sobre otra (función de dominación), al tiempo que enmascara el hecho de la explotación capitalista (función ideológica). Perspectiva valorativa.  ¿Cómo debería ser el derecho?  ¿Cuándo el derecho es justo? Quien se ubica en esta perspectiva se sitúa como un crítico frente al derecho en general y se propone definir lo que entiende que es un derecho modelo. Este enfoque se identifica más con una concepción iusnaturalista. Un concepto de este tipo es el de Santo Tomás de Aquino: “El derecho es la ordenación de la razón encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

¿Qué son las normas? Normas de conducta.  En sentido amplio: reglas de comportamiento obligatorias o no. Reglas que rigen la conducta humana. Son normas directivas. o Normas religiosas. o Normas morales. o Convencionalismos sociales.  En sentido estricto: enunciados del lenguaje. Escritos (ley), no escritos (costumbre jurídica). o Normas jurídicas. Elementos de las normas según von Wright.  El carácter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohibitivas, permisivas o facultativas según lo sea la conducta contenida en su enunciado.  El contenido: precisamente es la acción o conducta afectada por dicho carácter, es decir, el contenido es la acción: obligatoria, prohibida, permitida, etc.  Las condiciones de aplicación: son las circunstancias que deben darse para que sea posible realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias sólo surgen del contenido de la 2

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norma, la norma es categórica, si hay otras circunstancias adicionales, la norma es hipotética. La autoridad: es quien emite la norma. El/los sujeto/s normativo/s: son los destinatarios de la norma, aquellos a quienes va dirigida. La ocasión: es la localización en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma. La promulgación: es la formulación, la expresión, la manifestación de la norma en algún lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma pueda ser conocida. La sanción: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrirá aquel que incumpla con el contenido de la norma.

Derecho y Estado. No es posible abordar satisfactoriamente el concepto del derecho sin analizar el de Estado, dada la necesaria vinculación existente entre los mismos. Para hablar de Estado debemos necesariamente hablar de sociedad, ya que el Estado es una forma de sociedad, que si bien no es la única, sí es el vínculo social más importante y más sólido. De modo que puede decirse que la sociedad es el género y el Estado es una especie de ésta. Entre los diferentes vínculos que existen en la sociedad, el vínculo jurídico, por el cual los individuos se constituyen en Estado, es el vínculo social más fuerte e importante ya que de alguna manera determina más precisamente las relaciones de convivencia. Elementos del Estado.  La población: es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado, hayan o no nacido en él, que se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. El territorio es la parte del universo (terrestre, acuático y aéreo) en la que reside la población y dentro de la que se ejerce el poder del Estado. (Carácter material).  El territorio: circunscribe el ámbito del poder estatal de dos formas: negativamente, excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero y, positivamente, sometiendo a jurisdicción del Estado a las personas y a los bienes que se encuentran en el mismo territorio o que, fuera de éste, tengan conexión con él. (Carácter material).  El vínculo jurídico: es el elemento más importante por ser el que verdaderamente da forma y carácter propio al Estado. (Carácter formal). ¿Qué es el Estado? El Estado es una forma de organización política que dispone de un orden jurídico en el que se establecen sus órganos y las competencias de éstos para la producción y aplicación de normas, detentando el monopolio de la fuerza pública para respaldarlas en caso de que sean incumplidas. Ubicándonos en el Estado moderno (como organización política que concentra y monopoliza el poder político), en su conceptualización estamos implicando necesariamente la noción de derecho en cuanto conjunto de normas que emanan de éste, quien a su vez vela por su cumplimiento. 3

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Los conceptos de Estado y Derecho son “conceptos conjugados”, en el sentido de que se implican mutuamente, “no pueden comprenderse el uno separado del otro”, porque el derecho es un conjunto de normas emanadas del Estado, normas de conductas dirigidas a la población y normas instrumentales de organización del poder, cuya eficacia y validez el Estado asegura, al mismo tiempo que se encuentra sometido a las mismas.

Derecho y poder. Diferentes tipos de poder.  Poder sobre la naturaleza: Es el poder, científico o técnico, para modificar, utilizar o explotar los recursos naturales. 

Poder sobre los demás hombres: Es el poder social, la capacidad de influir en el comportamiento de los demás. Dentro de este segundo grupo se distinguen tres modalidades: o Poder económico: es el que detentan quienes tienen la posesión de ciertos bienes o recursos escasos, como los bienes de producción. o Poder ideológico: es el poder ejercido a través de las ideas. o Poder político: es el que se detenta como consecuencia de la posesión de los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Es éste el poder coactivo que en las sociedades actuales está monopolizado en el Estado.

El poder coactivo como monopolio del Estado. El poder político es el que caracteriza al Estado, sin perjuicio de que también ejerce los otros dos tipos de poder social. Pero la posibilidad del uso legítimo de la coacción sólo pertenece al Estado en las sociedades modernas. Es el único que posee los medios coactivos para hacer cumplir las normas jurídicas o sancionar a quienes las incumplan por medio de los órganos a los que la Constitución asigna esta función. La misma se encuentra limitada por la regulación jurídica, a la que los órganos están sometidos, siendo ésta una de las características del Estado de Derecho. Relaciones entre poder y derecho. “Si existe derecho es porque existe la posibilidad de su imposición coactiva (por medio de la fuerza), a los individuos que se desvían de las normas”. De modo que el poder, repitamos, es la posibilidad de imponer el cumplimiento forzado de las disposiciones comprendidas en las normas jurídicas y las sanciones en ellas establecidas, en caso de existir una conducta antijurídica. Partiendo de esta afirmación, está claro que si nos preguntamos por la relación que existe entre derecho y poder deberemos afirmar que guardan una relación estrecha y fundamental en el sentido de que el derecho, sin el poder de hacer efectivas sus normas, no tendría razón de ser, puesto que ellas se violarían sin remedio. Poder y derecho aparecen así como las dos caras de una misma moneda. No pueden separarse porque el poder asegura la eficacia y la validez del orden jurídico, a la vez que el derecho organiza el poder del Estado y mediante la Constitución limita su ejercicio, separándolo en distintas funciones

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(ejecutiva, legislativa y judicial) para lograr el equilibrio y control recíproco, al mismo tiempo que para asegurar y garantizar los derechos de los ciudadanos.

Derecho y fuerza. La fuerza es un instrumento que el poder necesita, pero no es su fundamento, el poder no está fundamentado ni justificado en la fuerza. El poder que concierne al derecho no está sostenido sólo por la fuerza, ésta es un instrumento del que se vale aquél para ejercer, pero no reposa sólo en ella, sino también en el consenso general. Sostener que el derecho no sería posible sin el poder de hacer cumplir sus disposiciones por la fuerza no significa que el derecho se reduzca a la fuerza, sino simplemente que la fuerza es necesaria para la realización del derecho, como también es necesario el consenso, porque es difícil pensar un ordenamiento jurídico que repose sólo en la fuerza. La conexión entre derecho y fuerza puede entenderse viendo a la fuerza como un medio para realizar el derecho, apareciendo éste como un conjunto de normas que se vale de la fuerza para garantizar su cumplimiento (Ihering, Austin). Pero también puede entenderse (como lo hacen Ross o Kelsen, por ejemplo) como un conjunto de normas que regula el uso de la fuerza, entendida no como medio sino como el contenido de las normas jurídicas. Como refiere Atienza, en el primer caso la relación entre derecho y fuerza está dada por una conexión de tipo externo, mientras que en el segundo la conexión es de tipo interno.

Derecho y consenso. Si bien es cierto que el derecho requiere la posibilidad de su imposición por la fuerza, también hay un elevado número de individuos que cumple las normas espontáneamente. De modo que cuando hablamos de consenso nos referimos a la aceptación de las normas jurídicas por parte de sus destinatarios, la conciencia de la conveniencia que tiene para todos nosotros el cumplimiento del derecho en función de una convivencia ordenada y pacífica. Esto implica que el derecho no es únicamente coacción, cumplimiento forzado, fuerza, sino también, y en gran medida, aceptación y cumplimiento espontáneo de las normas jurídicas.

Derecho y valor. La tercera perspectiva desde donde abordar el concepto del derecho, la perspectiva valorativa, se caracteriza por la preocupación acerca del derecho ideal, del derecho justo; en definitiva, la preocupación por los valores jurídicos en cuanto a su realización y como fundamento del derecho, entendiéndose como principal valor a la justicia en su inmediata relación con otros valores jurídicos como la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad. ¿Qué son los valores? En general, puede decirse que existen dos grandes concepciones acerca de los valores: la subjetivista y la objetivista. Desde la posición subjetivista (psicologista), se tiende a observar los 5

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valores como lo placentero, lo que nos agrada o apetecemos, como una preferencia subjetiva; desde las concepciones objetivistas –entre las que se destacan las de Scheler y Hartmann– los valores son objetos ideales válidos por sí mismos, pueden ser descubiertos en las cosas o conductas que estimamos valiosas pero existen como esencias ideales independientes de toda experiencia. Los valores aparecen así como cualidades que se predican de ciertos objetos o conductas con independencia de su ser físico o espiritual. ¿Qué características tienen?  Los valores son cualidades, calificativos que acceden a ciertos objetos valiosos denominados bienes. Más precisamente, refieren a cualidades de los objetos culturales. Los objetos culturales son aquellos en los que ha intervenido el hombre. Su totalidad compone la cultura.  Los valores son bipolares, la nota de la polaridad o bipolaridad hace que los valores se encuentren desdoblados en un polo positivo y su correspondiente polo negativo, existiendo matices dentro de ambos extremos. Por ejemplo: belleza-fealdad, dentro de estos dos extremos hay una gradación de posibilidades inestimables que hacen que una obra de arte no sea definitivamente bella ni definitivamente fea.  Los valores tienen diferente jerarquía o altura, es decir, es posible hacer una gradación jerárquica, tabularlos y ordenarlos según su importancia. Su enunciación jerárquica es lo que conforma las denominadas “tablas de valores”, en las que puede ubicarse, por ejemplo, como valor inferior a la utilidad y, en sentido ascendente, los valores vitales (salud), espirituales (con preeminencia de los éticos) y religiosos.  Los valores tienen distinta fuerza, esta característica está íntimamente relacionada con la anterior, ya que de la simple existencia de esas escalas o jerarquías de valores surge la fuerza de los valores que las integran. Se entiende por fuerza la tendencia del valor a su realización y se da en una relación inversa con la jerarquía o altura del valor: a mayor altura del valor en la escala, menor posibilidad de realización, y viceversa, mientras menor jerarquía tenga el valor, realizarlo será más fácil.  Los valores jurídicos poseen la nota de alteridad, es decir, que estos valores van a resultar del cruce de dos conductas. La característica de la alteridad es una condición que es propia de lo jurídico, puesto que al derecho no le interesa la conducta aislada del sujeto en cuanto no interfiera con la de otro (alter: otro), sino la conducta intersubjetiva.

El concepto iusnaturalista del derecho. La doctrina iusnaturalista comprende un extenso período que, como hemos señalado, se inicia en la antigüedad clásica, se extiende a la cultura romana, se afianza en el pensamiento cristiano de la Edad Media y adopta otra expresión en la Edad Moderna, con un movimiento doctrinario al que se ha llamado Escuela Racionalista del Derecho Natural, manteniendo su repercusión desde diversas ópticas hasta la actualidad. Dentro del pensamiento iusnaturalista, y en especial en lo que refiere concretamente al concepto del derecho, siguiendo a Carlos Nino digamos que esta corriente siempre ha sostenido, aunque con 6

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diferentes variantes, que la relación entre derecho y justicia debe necesariamente reflejarse en dicho concepto. En otras palabras: ¿Es esencial al concepto del derecho la noción de justicia?, interrogante que en el iusnaturalismo ha recibido una respuesta afirmativa, que varía según sea el punto de vista adoptado, que agruparemos para su desarrollo bajo las denominaciones de Realismo Clásico Iusnaturalista e Iusnaturalismo Racionalista. Para el autor citado, la concepción iusnaturalista se basa conjuntamente en las dos tesis siguientes: a. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b. Una tesis acerca de la definición del derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Como síntesis de las diversas concepciones, podemos señalar, que los pensadores iusnaturalistas han coincidido en afirmar que:  El verdadero derecho es el natural.  Ese derecho natural está por encima del derecho positivo y está constituido por un conjunto de reglas y/o principios universales y eternos, es decir, con validez en todo lugar y tiempo.  El derecho positivo, para ser válido, debe concordar con los preceptos fundamentales del derecho natural, ajustándose a los principios de justicia de éste. No dándose esta adecuación, el derecho positivo se considera injusto. El realismo clásico iusnaturalista. Su principal exponente es Santo Tomás de Aquino. En lo que refiere a nuestra disciplina debemos destacar que, para este autor, el derecho natural es una especie del género ley, y la define como una ordenación de la razón encaminada al bien común hecha por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y suficientemente promulgada. Distingue cuatro clases de leyes:  Ley eterna: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines; es el tipo de orden ideal del universo que preexiste en Dios. Mientras las demás cosas y animales no pueden apartarse de la ley eterna (porque la siguen incondicionalmente o por instinto), el hombre, como ser racional, sí puede hacerlo y, en consecuencia, debe conocer la ley eterna para no apartarse de ella. Pero no la puede conocer directamente, puesto que no puede acceder al plan divino del universo. Sin embargo, no es necesario que Dios se la revele al hombre, puesto que éste puede detectar por medio de su razón parte de esa ley eterna en sus propias tendencias o necesidades.  Ley natural: es precisamente la parte de la ley eterna que refiere a la conducta humana y que puede ser conocida en forma intuitiva e innata por los seres racionales. El derecho natural es la participación de las criaturas racionales en la ley eterna.  Ley divina positiva: pero, como la razón del hombre puede a veces estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales, Dios le ha revelado algunos de ellos, como es el caso de los Diez Mandamientos; ésta es la ley divina positiva, la parte de la ley eterna que fue revelada por Dios a los hombres. 7

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Ley humana: pero como la ley natural y la divina positiva no son suficientes para regular la concreta convivencia social, en cuanto constituyen principios muy ...