Resumen IntroducciÓn AL Derecho PDF

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UNIDAD TEMÁTICA 1: 1.1

¿QUÉ ES EL DERECHO? ¿PUEDE HABLARSE DE CIENCIA JURÍDICA?

HART Dice que la cuestión del concepto de derecho radica en tres problemas. Parte de la base de que hay ciertos tipos de conductas humanas que dejan de ser optativas y empiezan a ser obligatorias. Esto nos da lugar a 2 de los 3 problemas planteados por Hart. 1. PRIMER PROBLEMA ¿De dónde surgen estas conductas? La característica general más destacada del derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido. El sentido primero en que la conducta ya no es optativa, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea obligado físicamente en el sentido de que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que este quiere. Si la victima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vio obligada a ello. Es indudable que, a menudo, un sistema jurídico presenta este aspecto. Una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el transgresor, puede asemejarse a la situación del asaltante, y podemos pensar que la única diferencia es que en el caso de las leyes las órdenes están dirigidas a un grupo que generalmente las obedece. Pero por atractiva que pueda parecer esta reducción de los complejos fenómenos del derecho a este elemento simple, se ha visto que constituye una deformación y una fuente de confusión aun en el caso de una ley penal. 2. SEGUNDO PROBLEMA. ¿Se pueden separar la obligación jurídica de la obligación moral? Surge de una segunda manera en que la conducta no es optativa sino obligatoria. Las reglas morales establecen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le place. Tal como un sistema jurídico contiene elementos conectados con los casos de órdenes respaldadas por amenazas, también tiene elementos estrechamente relacionados con la moral. El derecho y la moral comparten vocabulario, de modo que puede hablarse de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos. Si asumimos que estas imponen obligaciones, la discusión es si se puede separar la moral del derecho. Además, hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos campos. Hablamos de “justicia de acuerdo con el derecho”, y también de la justicia o injusticia de las normas de derecho. Estos hechos sugieren el punto de vista de que el derecho es entendido mejor como una “rama” de la moral o de la justicia. Esa es la doctrina de algunas escuelas como la escolástica. Sin embargo estas teorías que asimilan el derecho con la moral parecen confundir uno y otro tipo de conducta obligatoria, y dejar un lugar insuficiente entre las reglas morales y las jurídicas. 3. TERCER PROBLEMA ¿Qué son las reglas? ¿Qué significa decir que una regla existe? El tercer problema principal es más general. A primera vista puede parecer que el enunciado de que un sistema jurídico consiste en reglas, no podría haber sido puesto en duda. Sin embargo, hay insatisfacción, confusión y la falta de certeza acerca de esta noción. ¿Qué son las reglas? ¿Qué significa decir que una regla existe? Hay reglas de tipos muy diferentes. Las llamadas reglas pueden surgir de distintas maneras y tener relaciones muy distintas con la conducta a que se refieren. Así, algunas reglas son creadas por vía

legislativa; otras no son creadas mediante algún acto deliberado. Algunas reglas son obligatorias en el sentido que exigen que la gente se comporte de ciertas maneras, por ejemplo, absteniéndose de la violencia. Otras indican lo que la gente debe hacer para llevar a la práctica sus deseos. La primera explicación de la idea aparentemente simple de regla obligatoria, es la que sostiene que decir que existe una regla sólo significa que un grupo de personas, o la mayor parte de ellas, se comporta “como regla”, es decir, generalmente, de una determinada manera similar en ciertos tipos de circunstancias. Puede existir una simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social (todos pueden beber té regularmente a la hora del desayuno) y, sin embargo, puede no haber regla que lo exija. ¿Cuál es, pues, la diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un grupo, y la existencia de una regla? En caso de las desviaciones de ciertos tipos de conducta probablemente provocará una reacción desfavorable, y si se trata de reglas jurídicas serán castigadas por los funcionarios. En el caso de los que pueden ser llamados meros hábitos del grupo, las desviaciones no dan lugar a castigo. ¿Qué puede haber en una regla además del castigo, a quienes se desvían de las pautas usuales de conducta, que la distinga de un simple hábito del grupo? La dificultad en decir cuál es exactamente este elemento extra está colmada de una confusión que carece de fundamento racional. Simplemente pensamos que hay algo en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas, pero esto es solo una ilusión aunque sea útil. Lo que hay detrás de los hechos verificables de la conducta de grupo y de la reacción predecible ante la desviación son nuestros sentimientos. Convergente: unión de dos o más puntos que confluyen en un mismo punto. Coincidente. Regla:

Para NINO: Las dificultades para definir la palabra “derecho” que enfrentan algunos juristas y la gente en general tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad. Por ejemplo, en el pensamiento jurídico, todavía tiene vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad. Según ella, la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar, sino solo reconocer. Hay una sola definición válida para una palabra. A este enfoque se le opone una concepción convencionalista, que es defendida por la filosofía analítica. Estos filósofos suponen que la relación entre el lenguaje y la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres. Pero no podremos encontrar una caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y precisos, porque el término derecho presenta inconvenientes, tales como: - Ambigüedad: cuando una palabra tiene más de un significado. Esta es la peor especie de ambigüedad, ya que es la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí. - También la expresión “derecho” es vaga. No es posible enunciar propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. - El último inconveniente que presenta el “derecho” es su carga emotiva. Derecho es una palabra con significado emotivo favorable. Cuando una palabra posee carga emotiva, esta perjudica su significado cognoscitivo. A veces estas palabras se usan para expresar emociones y provocarlas en los demás. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de “derecho” explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas.

BOBBIO EL DERECHO COMO CONDUCTA Partimos de que la experiencia jurídica es una experiencia normativa. El hombre se desarrolla bajo la guía de reglas de conducta. La historia se nos presenta como un conjunto de ordenamientos normativos que se suceden, se sobreponen, se contraponen y se integran. Estos ordenamientos contienen normas de conducta, religiosas, morales, jurídicas, sociales, que han permitido la formación de aquella sociedad estable, con sus instituciones y ordenamientos, que llamamos “civilización”. Las civilizaciones se caracterizan por los ordenamientos de reglas dentro de los cuales están contenidas las acciones de los hombres que en ella han participado. VARIEDAD Y MULTIPLICIDAD DE LAS NORMAS El mundo normativo es extraordinariamente amplio, en el que las normas jurídicas representan solo una parte de la experiencia normativa. Además de las normas jurídicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, etc. Asimismo, todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: la Iglesia, el Estado, la familia, entre otras. Cada una de estas asociaciones se constituye o se desarrolla a través de un conjunto ordenado de reglas de conducta. Toda persona adopta también programas individuales de acción para la dirección de su propia vida: estos programas son también conjuntos de reglas. Todas estas reglas son muy diversas por los fines que persiguen, por el contenido, por el tipo de obligación que hacen surgir, por el ámbito de su validez, por los sujetos a quienes están dirigidas. Pero todas ellas tienen un elemento en común característico, que consiste en ser proposiciones que tienen como fin influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos, de dirigir la acción de aquellos y de estos hasta ciertos objetivos antes que a otros. ¿EL DERECHO ES UNA INSTITUCION? No podemos dejar pasar por alto que hay teorías diferentes de la normativa. La teoría del derecho como institución ha sido elaborada por Santi Romano. Esta concepción se contrapone a la concepción del derecho como norma. Lo que Romano entiende por institución es: El concepto de derecho debe contener los siguientes elementos esenciales: A. Ante todo, debe comprender el concepto de sociedad. Esto se da en dos sentidos: donde hay sociedad hay derecho y donde hay derecho hay sociedad. B. El concepto de derecho debe, en segundo lugar, contener la idea de orden social: lo que sirve para excluir todo elemento no ordenado. (Fin al cual tiende el derecho) C. El orden social establece el derecho no es el dado por la existencia de normas que regulan las relaciones sociales. Dicho orden no excluye tales normas, pero las aventaja y la supera. Esto quiere decir que, antes de ser norma, es organización, es estructura. Se puede decir, en síntesis, que según Romano existe derecho cuando hay una organización de una sociedad ordenada, o también, una sociedad ordenada por medio de una organización. Esta sociedad organizada y ordenada es lo que Romano llama institución. El derecho nace en el momento en que un grupo social pasa de una fase inorgánica a una fase orgánica. Este fenómeno llama institucionalización. Se dice que un grupo social se institucionaliza cuando crea su propia organización, y por medio de ella llega a ser un ordenamiento jurídico.

KELSEN

Para Kelsen el derecho puede ser analizado desde un punto de vista ESTÁTICO y/o DINÁMICO. Desde el punto de vista ESTÁTICO: el derecho es un sistema de normas a los cuales los hombres prestan o no su conformidad. Desde el punto de vista DINÁMICO: la conducta humana se preocupa por ver en qué manera las normas son aplicadas. El Derecho regula su propia creación y aplicación. Es decir, si analizamos la constitución nacional, es un conjunto de normas que dispone como deben crearse las leyes, y éstas a su vez regulan los actos creadores de normas particulares como son las sentencias, que en definitiva disponen en qué casos puedo hacer uso de la fuerza física – coacción. Considerando desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres se conforman o no. Si por el contrario consideramos el derecho desde el punto de vista dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que le corresponden son regulados por las normas jurídicas.

FREUND Todo hombre tiene una experiencia jurídica aunque ella no se acompañe de una toma de conciencia clara y reflexiva de la noción de derecho. Toda relación social es portadora de derecho. Toda profesión, toda actividad está regida por el derecho. Caracteres del derecho:  Juega un papel regulador en la sociedad en vista a armonizar en lo posible las relaciones de los individuos entre ellos, de los individuos y los grupos, y más generalmente, de la colectividad como tal.  El derecho tiene una doble función: una que podríamos llamar directa, que consiste en la regulación positiva, normal y, por así decir, natural de la sociedad. A la otra la podríamos denominar indirecta, en el sentido que ensaya enderezar las irregularidades, las anomalías y los errores.  Debe asumir dos clases de conflictos: los internos, y los externos extrajudiciales. Los conflictos internos abarcan las discusiones propias del derecho y los conflictos externos extrajudiciales son los que nacen en el seno de una sociedad.  No impide la existencia de conflictos pero es el único elemento social que puede encontrarles solución.  El derecho tiene carácter dogmático. la norma o la ley nos es impuesta, es obligatoria. El individuo puede no acatarla, pero sabe que es pasible de ser sancionado.  El derecho funda un orden convencional o voluntario, establecido por acuerdo expreso o implícito, y tal suerte artificial y modificable a designio de la voluntad humana. Todas las leyes que se van dictando conforman un sistema u orden jurídico que es obligatorio. Es voluntario porque es el propio ser humano quien lo crea y lo modifica.  El derecho tiene una significación práctica, es decir que está para regular situaciones reales y concretas, y no un orden ideal. Actúa como estabilizador de la sociedad. Omnipresente o general: se aplica por igual a todos/está en todas partes.  Función: evitar y resolver el conflicto. EL DERECHO Y FUERZA: La cuestión es si hay contradicción entre fuerza y derecho y si, en caso de conflicto, éste puede primar sobre aquella. Es necesario tener en cuenta que el derecho no se aplica por sí mismo, sino que presupone una autoridad que dispone de la coacción y ejecuta las sentencias. Contrariamente a lo que parece creer Max Weber, la coacción no es lógica ni ontológicamente inherente al derecho. Ciertamente él es normativo y prescriptivo pero no posee en sí mismo la fuerza de imponer o de hacer respetar aquello que prescribe. La coerción le viene del exterior. Si la fuerza sola produce derecho, no hay más derecho sino una sucesión de voluntades políticamente discrecionales y caprichosas. Si el

Estado no cumple sus funciones normales, la política no muere sino que otras fuerzas, no oficiales ni controladas, toman el lugar de la política declinante, fundan la policía, instituyen los tribunales, etc. El derecho no excluye la fuerza sino la violencia. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: Discusión entre iusnaturalistas y positivistas. El derecho natural es un aspecto de la moral y como tal determina los “principios jurídicos que son indispensables del espacio y el tiempo, que tienen una validez independiente de toda institución humana y que constituyen el presupuesto de toda convivencia de seres razonables. A lo que los positivistas responden que no hay otro derecho que el que ha establecido por los hombres y que es válido porque ha sido establecido y tal como ha sido establecido, independientemente de toda norma trascendente, sea divina o natural. El derecho natural no sería, pues, otra cosa que una noción metafísica o moral, pero jamás jurídica, no sólo porque no se puede formular en leyes coactivas precisas sino porque sus pretendidas máximas sin indeterminables. Los partidarios del derecho natural, consideran si no reconoce otro derecho que el positivo, se corre el riesgo de considerar justo únicamente a lo que es conforme a las leyes establecidas. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: Se entiende por derecho objetivo el que es independiente de la voluntad propia del beneficiario, que por tanto no concierne directamente al individuo como tal sino al orden general de la colectividad. Se entiende por derecho subjetivo al que protege una prerrogativa o un interés particular y que tiene por causa una voluntad singular, por lo que da pretexto a la reivindicación por parte del individuo que hace “valer sus derechos” o exige que se los garantice. En todos los tiempos los dos tipos de derecho han coexistido.

OTRAS DEFINICIONES DEL DERECHO 1- El derecho, ¿es una colección de leyes? Planiol El conjunto de las reglas jurídicas constituyen el derecho. No hay sociedad sin derecho: ubi societas, ibi ius. 2- ¿Es un interés jurídicamente protegido? Del Vecchio Es necesario hablar sobre la noción de interés, de Ihering. Esta concepción considera que el derecho, en su aspecto subjetivo, es la consagración de la voluntad individual en tanto ella tienda a un objeto determinado. El objeto de la voluntad constituye un bien, o, en relación al sujeto que quiere, un interés. Se debe siempre querer algo. Ihering define al derecho subjetivo como un interés protegido por la ley. 3- ¿Un modo de organizar una colectividad? Isay El derecho tiene por función el orden, es decir, la reglamentación del comportamiento exterior de los hombres en el seno de una comunidad. 4- ¿Un orden coactivo? Weber Hay derecho desde que la validez del orden esta garantizada exteriormente por la posibilidad que una coacción (física o psíquica) fuerce al respeto y castigue la violación. El elemento determinante del concepto de “derecho” consiste a nuestros ojos en la existencia de una instancia coactiva. En particular, no es indispensable la existencia de una instancia “judicial”, si su manera de reaccionar está sometida efectivamente a reglamentos válidos, sean cuales fueren. 5- ¿Un imperativo con sanción? Le Fur La noción de derecho comprende tres elementos esenciales: En primer lugar, el derecho consiste en un imperativo, en una orden. En segundo lugar, el derecho es una noción teleológica. Todo derecho presupone un fin, constituido por un bien jurídico a realizar o un mal jurídico a prevenir.

En fin, el derecho supone en principio una sanción. Todo el derecho (el derecho positivo) supone una sanción positiva. 6- ¿Un instrumento de control social? Badura El derecho es un modo de organización de la sociedad y de preparación de las condiciones, relaciones y procesos sociales, en una palabra, es un instrumento de control social. Es un sistema de reglas de comportamiento, conforme con una constitución y tiene validez normativa y acción normativa determinada. La normatividad del derecho consiste en que el derecho está constituido por disposiciones que no tienen una significación descriptiva sino que prescriptiva; desde el punto de vista lógico, en que esas disposiciones no son enunciados, sino normas, que relacionan condicionalmente ciertas circunstancias con consecuencias jurídicas; y que las normas jurídicas no afirman relaciones de hecho entre causa y efecto (“ser”) sino que representan las bases de justificación o los cartabones de evaluación de las acciones humanas (“deber-ser”) 7- Contra el derecho natural. Bobbio Los críticos del derecho natural se dividen en dos: los que niegan que el derecho natural sea un derecho (juristas) y los que niegan que el derecho sea natural (filósofos). Lo que caracteriza a la ley natural es precisamente lo que constituye el elemento característico del derecho, esto es la eficacia. El derecho natural es un derecho INERME (sin armas). Nadie niega que pueda dar lugar a una exigencia a una proposición del derecho futuro. Pero, en la medida en que no ha adquirido la fuerza para hacerse valer no es un derecho en el sentido corriente del término, sino en el sentido equivocado o hasta incorrecto. Para comprender lo que significa para un derecho el ser natural, sería menester ponerse de acuerdo sobre la significación del término “naturaleza”. Lamentablemente, es uno de los términos más ambiguos que se pueden encontrar en la historia de la filosofía. 8- En favor del derecho natural. Claude Levi-Strauss Rechazar la noción del derecho natural significa que todo es derecho positivo, o sea que el derecho es determinado exclusivamente por los legisladores o los tribunales de los diversos países. Sin embargo, es evidente que resulta perfectamente sensato y hasta necesario hablar de leyes o de decisiones injustas. Sobre la base de estos juicios deducimos que hay un CARTABÓN de lo justo y de lo injusto que es independiente del derecho positivo y le es superior. Un cartabón no es más que el ideal adoptado por nuestra sociedad. Pero en el hombre hay algo que no está totalmente sometido a la sociedad y en consecuencia que somos capaces, y po...