Tema 10 P. Caracteres público, coactivo, fragmentario y subsidiario del derecho penal PDF

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Profesor Polaino Orts...

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Grado en Derecho CARACTERES PÚBLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO Y SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL

TEMA 10. CARACTERES PÚBLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO Y SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL 1. CARÁCTER PÚBLICO 1.1 DERECHO PÚBLICO VS. DERECHO PRIVADO El ordenamiento positivo se puede dividir en derecho público y privado. El criterio más tradicional para diferenciar ambos sectores es la utilidad: es privado el juicio que afecta a la utilidad de los particulares, y público el que aporta utilidad al Estado. Se considera mayoritariamente que el derecho penal es una rama del derecho público, pero un sector minoritario lo considera derecho privado, hablándose de una “privatización del derecho penal”. 1.2 ¿ES EL DERECHO PENAL UNA RAMA DEL DERECHO PRIVADO? Una posición minoritaria (BOUZAT, GUASP) ha defendido la naturaleza privada del derecho penal. Los argumentos de los autores citados para defender sus posiciones son los siguientes: 1) BOUZAT se apoyó en razonamientos tales como las raíces históricas (la Ley del Talión), la competencia de la jurisdicción no administrativa y la conveniencia sistemática y pedagógica. En el primero de los razonamientos se confunde el origen del derecho penal con su configuración actual. En el segundo razonamiento el autor identifica jurisdicción administrativa con derecho público, pero es erróneo ya que el derecho público no se agota en lo administrativo. Por último, el tercer argumento es sólo una preferencia personal del autor. 2) La “inorganicidad” del derecho penal. Se toma como punto de partida el razonamiento de GUASP, para éste las relaciones jurídicas están constituidas por relaciones orgánicas (con órganos públicos), que sería el derecho público; y relaciones inorgánicas (relaciones entre individuos), que corresponde con la rama privada. Sobre esta base, GUASP sostiene que el derecho penal es privado porque: - Los ciudadanos no se consideran parte de ningún organismo público. - El Estado no tiene privilegio en la relación jurídico-penal, existiendo igualdad. - En suma a los motivos anteriores, GUASP somete a crítica la publicidad del derecho penal en base al carácter procesal de las sentencias judiciales y a la naturaleza variable de los juicios sumado con la falta de privilegio del Estado en la relación jurídico-penal.

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Esta teoría resulta poco convincente y es objeto de consideradas críticas: Al derecho penal no le interesa las relaciones interpersonales tanto como la protección de los bienes jurídicos. El substrato básico del derecho penal no lo conforma únicamente las relaciones entre personas. La igualdad entre las partes dentro del derecho penal no es significativo de su privacidad, ya que al final la protección de los bienes jurídicos y el cumplimiento de las normas corre a cargo del Estado y no de los particulares.

1.3 EL DERECHO PENAL COMO DERECHO PÚBLICO: FUNDAMENTOS La doctrina prácticamente unánime considera el derecho penal un derecho público basándose en dos argumentos: el interés público del objeto de protección (por la finalidad pública de proteger aquellos valores necesarios para la vida social) y la exclusión de la autonomía de la voluntad (es el Estado quien tiene el monopolio de las normas penales). A estos dos motivos se les añade otros argumentos menos sólidos y más discutibles como: el carácter estatal y público de la pena o la subordinación del individuo. Discutible es, en todo caso, la naturaleza de la titularidad del derecho penal en los delitos privados o semiprivados. Por último, la implantación en el ámbito penal de medidas iusprivatistas como la conciliación o la

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mediación ha determinado que se hable de una cierta tendencia a la privatización del derecho penal. 2. CARÁCTER COACTIVO La coactividad es una cualidad inherente a la naturaleza del ordenamiento jurídico. La relación entre derecho y poder debe ser equilibrada. El uso del poder debe estar limitado por las garantías constitucionales, regido por el principio de legalidad y subordinado al interés general. 3. CARÁCTER FRAGMENTARIO El derecho penal no agota todo el derecho, es decir no protege todos los bienes frente a cualquier ataque. Únicamente tutela los bienes más importantes frente a los más graves ataques que imposibilitan la convivencia social. El carácter fragmentario podemos observarlo en la regulación de una mínima parte de la realidad social y la indiferencia de cuestiones meramente inmorales. 4. CARÁCTER SUBSIDIARIO 4.1 ÚLTIMA RATIO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO En conexión con el carácter fragmentario se encuentra el carácter subsidiario, conforme al cual el derecho penal constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, el recurso final al que se acude cuando otros sectores del derecho positivo resultan insuficientes. 4.2 ESTIMACIÓN CRÍTICA DEL “PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN PENAL MÍNIMA” Suele decirse que el derecho penal se rige por el principio de intervención mínima. Esta opinión es discutible, ya que este concepto no es muy preciso. Se dan algunas observaciones críticas: la intervención del derecho penal no ha de ser tanto mínima cuanto necesaria, pues a menudo se corre el peligro de descuidar la protección de ciertos bienes dignos de tutela penal. En consecuencia, el alcance del ámbito jurídico-penal ha de atender a la necesidad de protección penal.

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