TEMA 12 temario derecho concursal y contratos, profesora Mercedes Sánchez Ruíz PDF

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TEMA 12. SOLUCIONES DEL CONCURSO. DERECHOS PRECONCURSALES

I. SOLUCIONES DEL CONCURSO: CONVENIO Y LIQUIDACIÓN La ley concursal prevé dos alternativas:  

Convenio: es la preferida. Se busca favorecer, sobre todo cuando hay unidad económica, que se alcance acuerdo con los acreedores. Liquidación: si no es posible el acuerdo, o incluso cuando se alcanza, pero se incumple, nos vemos abocados a la liquidación.

Las soluciones ofrecidas no solo son los convenios concursales, también tenemos las soluciones preconcursales, que se incorporaron en 2009 en la legislación, llamados acuerdos de refinanciación (finalidad es reestructurar la empresa del deudor concursado), y también encontramos los acuerdos extrajudiciales de pago (se busca agilizar el procedimiento y sustituir la actuación del juez por un mediador). Estos mecanismos, la tendencia es su sustitución por los planes de reestructuración, reforma que se está debatiendo actualmente. II. CONVENIO CONCURSAL, NATURALEZA Y CONTENIDO Se necesita el consentimiento del deudor y acreedores. El consentimiento de los acreedores no es individual, sino que se requerirán mayorías para entender que está de acuerdo la mayoría de las voluntades, pero hay muchas especialidades. Es un acuerdo, pero no un contrato, porque no todas las partes consienten, sino que se buscan unos mínimos del conjunto, además que su eficacia depende de la aprobación judicial. El juez hará una comprobación del contenido del procedimiento y debe aprobar, por parte del juez, como requisito necesario del convenio. Los acreedores del deudor concursado deben pronunciarse sobre la propuesta del convenio y alcanzarse determinadas mayorías regulados en la ley. Y el acuerdo al que se llegue, vinculara a todos los acreedores ordinarios, a todos los subordinados (los cuales no tienen derecho de voto), los acreedores privilegiados como regla general si dan consentimiento expreso, pero tenemos casos en que la ley establece que, si hay mayoría de acuerdo entre acreedores privilegiados, también arrastrara a los demás (hay muchas especificaciones y excepciones). En un convenio habrá quitas y esperas, por ello es relevante esto. Artículo 381. Sometimiento a la aprobación judicial. Si la propuesta de convenio hubiera obtenido la aceptación de los acreedores con las mayorías del pasivo concursal exigidas por la ley, el Letrado de la Administración de Justicia, en el mismo día de la proclamación del resultado o en el siguiente hábil, someterá el convenio aceptado a la aprobación del juez. Artículo 389. Aprobación judicial del convenio. Dentro de los cinco días siguientes al del vencimiento del plazo para oponerse a la aprobación, sin que se hubiere formulado oposición, o dentro del plazo de diez días una vez tramitado el incidente,

si se hubiera formulado, el juez dictará sentencia aprobando o rechazando el convenio. En el auto en que se apruebe el juez deberá incluir íntegramente el convenio aprobado.

Contenido: La ley fija el contenido posible de un convenio concursal, de distinta manera. Por un lado, hay contenido necesario, en el que todas las propuestas de convenio deben contener quitas o esperas, o ambas. La quita es una reducción del importe del crédito, y las esperas son plazos de tiempo para cobrar íntegramente. Pueden darse ambas figuras a la vez, por ej. una quita del 20% para cobrar en un plazo de 1 año. La ley no fija el importe máximo de las quitas, pero las esperas no pueden ser superiores a 10 años. También es contenido necesario determinados documentos. La ley establece determinados contenidos que pueden ser posibles en un convenio concursal, y luego establece prohibiciones que no pueden contener el convenio. En un convenio concursal se puede establecer fusiones, escisiones o cesión global del activo y pasivo de la persona jurídica concursada a cambio de una contraprestación. Son medidas que favorecen la reestructuración de la unidad económica. Como regla general, no cabe la posibilidad de someter a condición una propuesta. Se entenderá, si se pone, no presentada la propuesta de convenio. Las propuestas deben ser incondicionadas, no obstante, la única condición que se puede admitir es la propuesta de convenio de concurso conexos (la ley fija reglas procesales para tramitar de forma conjunta concursos que están conexos), en este caso se admite la condición cuando la eficacia de la propuesta depende de que se apruebe también en los otros concursos conexos. Cabe la posibilidad de que los convenios de asunción (tenemos un deudor que desarrolla una actividad profesional que en manos del deudor no funciona, pero hay alguien dispuesto a adquirir la empresa, de manera que se transmite en bloque las unidad productivas explotadas por el deudor, teniendo que pagar un precio el sujeto por ello), el adquirente debe comprometerse a la continuidad de la empresa, no puede liquidarla, porque la finalidad es que continúe la actividad profesional, pero transmitiéndola a un tercero, ya sea un acreedor u otro sujeto ajeno. Se debe comprometer de forma obligatoria a su continuidad a medio y largo plazo. Ese adquiriente se debe comprometer a cumplir con créditos concursales en todo o en parte, debiendo valorar los acreedores del concurso este acuerdo Otro contenido, es que haya varias propuestas con contenidos alternativos, para que los acreedores estimen el preferido. Si no se pronuncian en plazo el acreedor, se establecerá un plan que se adopta en defecto. Un convenio concursal es una herramienta flexible, con distintos contenidos, todo con la finalidad de solventar la insolvencia. Todo convenio concursal debe acompañarse de un plan de pagos, fijándose de qué modo se prevé, coherente con la propuesta, el modo de pagar a los acreedores. Se debe especificar el modo de satisfacer a los acreedores de acuerdo con la propuesta. Si es un convenio en el que se presupone la continuidad de la actividad empresarial, se tiene que presentar, no solo el plan de pagos, también los cambios de la estructura empresarial para que pueda ser viable, lo que se llama

plan de viabilidad, el cual es obligatorio si hay unidad económica o profesional que se espera que con esos cambios se generen recursos que solventen el concurso. La ley excluye determinados contenidos, como la alteración de la clasificación legal de los créditos, ni que el convenio modifique la cuantía legal del crédito (cuando se reconoce un crédito es con una determinada cuantía, el cual no puede modificarse, a excepción de las quitas). No se admite en España, los convenios liquidatorios, aquellos que están destinados a la liquidación de la masa activa para el pago de los créditos, pues la ley determina que la liquidación debe ser de acuerdo con la ley, no con los acuerdos entre acreedores y deudor. Artículo 318. Prohibiciones. 1. En ningún caso la propuesta de convenio podrá suponer: 1.º La alteración de la cuantía de los créditos establecida por esta ley, sin perjuicio de los efectos de la quita o quitas que pudiera contener. 2.º La alteración de la clasificación de los créditos establecida por esta ley. 2. La propuesta no podrá consistir en la liquidación de la masa activa para satisfacción de los créditos.

III. PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO Caracterización La ley prevé actualmente, una propuesta anticipada de convenio, la cual se presenta en la fase común y se tramita en la fase común del procedimiento. Lo que se busca es acortar los plazos del concurso para evitar un mayor deterioro patrimonial, sin necesidad de esperar a la fase concursal especialmente prevista, sino que se negocia y tramita en la fase común del procedimiento. No hay junta de acreedores donde se delibere sobre la posición de los acreedores, sino que es aceptada por los acreedores mediante adhesiones por escrito, sin necesidad de junta de acreedores. Legitimación para presentarla Está legitimado para presentarla por el deudor. Ahora bien, la ley determina que no todo el deudor, pues partimos de la confianza en este, por ello se establece que siempre que no incurra en prohibiciones legales del art 335 TRLC (basado en el hecho de condena de determinados delitos). Plazo de presentación Se puede presentar propuesta anticipada de convenio incluso antes de la solicitud del concurso, obviamente negociada con algunos acreedores para asegurar que se llevara a cabo. Si el concurso es necesario, el deudor, desde declaración del concurso, puede presentar la propuesta hasta que se termine el plazo de comunicación de créditos. Artículo 333. Presentación anticipada de la propuesta convenio. El deudor podrá presentar ante el juez propuesta anticipada de convenio desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos.

Admisión a trámite El juez comprueba que la propuesta este acompañada de una adhesión inicial de un mínimo del pasivo que presente el deudor. Si se presenta en un momento con poco tiempo de negociar, se requiere que el deudor tiene que llevar la décima parte del pasivo presentado por el deudor. Los acreedores tienen relevancia en función de la proporción del pasivo que suponga, es lo que se tiene en cuenta para la décima parte de la adhesión. Debe abrirse un plazo para que aquellos acreedores que no se adhirieron al principio, lo hagan en ese plazo. Aceptación y aprobación de la propuesta anticipada Se requiere las mismas mayorías que en la tramitación ordinaria. La mayoría no es única, sino que depende del contenido de la propuesta. Una vez alcanzado las mayorías, pasamos a la aceptación judicial, donde puede el juez aceptarla o rechazarla (si la rechaza, es por una irregularidad o se estima la negación de algún acreedor) Artículo 359. Aceptación por adhesión. 1. Cualquier acreedor podrá adherirse a una propuesta anticipada de convenio en la forma y con los requisitos establecidos en esta ley. 2. El plazo para la presentación al juzgado de las adhesiones de los acreedores a la propuesta anticipada de convenio se iniciará en la fecha de la admisión a trámite de la propuesta y finalizará una vez transcurrido el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores provisionales. 3. El plazo para la presentación al juzgado de las adhesiones de los acreedores a las demás propuestas de convenio, se iniciará desde la notificación a los personados de la presentación del informe de la administración concursal o desde que el informe de evaluación de la propuesta de convenio hubiera quedado de manifiesto en el juzgado y finalizará en el momento del cierre de la lista de asistentes a la junta de acreedores o, en caso de tramitación escrita, en la fecha límite fijada por el juez en el auto que acuerde esa tramitación. Propuesta anticipada frustrada Si no es admitida a trámite la propuesta, si no lleva las adhesiones generales o no es aprobada por el juez, la ley dice que la propuesta no será viable, por lo que se le da la oportunidad de presentar una nueva propuesta. Pero si se frustra por no tener la mayoría suficiente, el concursado puede decidir si mantener la misma propuesta, modificarla o presentar una nueva. Lo que no puede es acumular la original con una nueva. Si no es admitida a trámite o no es aprobada por el juez: el concursado puede presentar nueva propuesta (tramitación ordinaria) Si no obtiene la mayoría necesaria: el concursado puede mantenerla, modificarla o presentar una nueva (tramitación ordinaria).

IV. TRAMITACIÓN ORDINARIA. EFICACIA Y CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO La fase de convenio, si hay una propuesta anticipada aceptada por el convenio, ya tenemos una preparada, sino, se abre la fase de convenio, y no hay propuestas, se abre un plazo para presentar propuestas. En este momento, hay más legitimados para presentar propuesta. Los acreedores pueden tomar la iniciativa y presentar propuestas de convenio. El administrador concursal tiene que manifestar su postura en caso de presentar la propuesta. La ley prevé que se abra un nuevo plazo, dentro de la fase común, para presentar propuesta que se va a tramitar en la fase de convenio. Si hasta ese momento, abierta la fase de convenio, el juez convoca a los acreedores en junta, hasta que se prevea su celebración, pasa un tiempo. Si en el primer plazo, no hay propuesta, se abre un segundo plazo (si hay propuestas, se salta este segundo plazo). Hace falta la admisión a trámite de la propuesta, para ver si cumple los requisitos previos de admisión. Toda propuesta es evaluada por la administración concursal. Se valora su viabilidad. Antes de la junta, cabe la posibilidad de adhesiones de los acreedores. Debe ser una propuesta admitida a trámite. En la fase de convenio, habrá una deliberación en la junta de acreedores. El juez, en el auto de apertura, convoca a los acreedores. Para que sea válida la junta, es necesario que los acreedores presentes mas de la mitad del pasivo ordinario. Los acreedores tienen derecho de asistencia como regla general (acreedores subordinados carecen de derecho de voto). Tienen deber de asistencia el concursado. Esta junta tiene la finalidad de conocer el parecer de los acreedores. La tendencia de la reforma de la ley concursal es la de suprimir la junta de acreedores. La ley fija el orden de la votación de las propuestas si hay más de una, pues en el momento en que una propuesta alcance la mayoría necesaria, las demás no se entraran a ver. El orden de la votación es importante, primero se empieza por la propuesta por el deudor, si no es aceptada, se votan las siguientes propuestas por acreedores, cuyo orden son aquellos que tengan mayor porcentaje de apoyo de acreedores que representen el pasivo. La primera aceptada, todas las demás se dejan. Mayorías que requieren aceptación de los acreedores alcancen determinadas mayorías. Son varias y dependen del grado de onerosidad que suponga el convenio. Si los acreedores asumen mayor grado de sacrificios, se exigen mayores porcentajes de apoyo. Primera opción: propuesta que establece pago íntegro de los créditos con una espera no superior a 3 años, o pago inmediato pero con una quita que no supere el 20% de los créditos  es necesario mayoría de votos favorables de una proporción del pasivo en proporción al pasivo que está en contra. propuesta poco onerosa Segunda opción: propuesta que establezca una quita inferior o igual 50% o una espera igual o inferior a 5 años  se necesita el 50% del voto favorable del pasivo.

Tercera opción: propuesta de convenio establece una quita superior al 50% o una espera superior a 5 años e inferior a 10 años  se necesita el voto favorable del 65% del pasivo. Cuanto mayor grado de compromiso, mayor porcentaje del pasivo debe tener la propuesta para crear convenio. La regla general es que la tramitación en fase de convenio se haga en junta de acreedores, lo cual dilata el procedimiento. En algunos casos, cuando la ley determina un número elevado (300 acreedores), se establece la posibilidad de eliminar la junta y hacer todo el proceso por escrito. No es obligatorio, por lo que el juez puede convocar junta, la opción escrita es una opción. La tendencia de la reforma es que la regla general sea la tramitación escrita. La aceptación por parte de un porcentaje de acreedores exigido por la ley, la propuesta es aceptada pero no es eficaz, sino que se deja para un trámite posterior. se abre un plazo para la posible oposición a la aprobación judicial del convenio, alegando motivos establecidos por la ley (hacer valer un contenido ilegal o se contravenga el procedimiento previsto por la ley…). También puede ser que la administración concursal se oponga a la aprobación judicial del convenio aceptado por los acreedores, teniendo que demostrar que no es viable el cumplimiento del convenio. Puede ser que el propio juez lo rechace de oficio por infracción legal. Una vez que se contempla que no hay oposiciones, el juez se pronuncia por medio de sentencia, si considera que esta todo en orden, elabora una sentencia aprobando el convenio, salvo que estime causas de rechazo por medio de sentencia (motivos tasados por ley). Eficacia del convenio La eficacia del convenio concursal, la ley determina: 

Eficacia objetiva: se da cumplimiento a lo determinado en el convenio aprobado, ya sean las quitas, esperas y otros contenidos del convenio, ya sea modificaciones estructurales… Artículo 398. Eficacia objetiva del convenio. Los créditos ordinarios y los créditos subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio. La misma regla será de aplicación a aquellos créditos privilegiados a los que se extienda la eficacia del convenio.



Extensión subjetiva: sujetos vinculados por el convenio. Todos los acreedores ordinarios y subordinados estarán vinculados al convenio, con independencia de su posición en la propuesta. Es la clave de la peculiaridad de la figura, pues vincula a personas que no han consentido el mismo. La regla general es que el contenido del convenio (para llegar aquí, es necesario aceptación del deudor) afecte a todos los acreedores ordinarios y subordinados, y al deudor, viéndose afectado por el contenido del convenio. Los acreedores privilegiados, tradicionalmente, solo se verán vinculados por el convenio concursal si se adhieren al mismo a través de los medios admitidos; lo cual significa que la negociación de los acreedores privilegiados es esencial para cumplirse el convenio. La ley dice, que si los acreedores del mismo tipo, apoyan la propuesta, los acreedores del mismo tipo que no lo aceptan y son minoritarios, se van a ver afectados (arrastre de acreedores). Los acreedores privilegiados que

no acepten la propuesta, se verán arrastrados si la mayoría de acreedores privilegiados aceptan la propuesta. Esto mismo se aplicaría en la propuesta preconcursal. Dentro de los tipos de acreedores privilegiados que existen, la ley los agrupa en cuatro clases: créditos de derecho público, créditos laborales, créditos financieros (normalmente son entidades de crédito, aunque la ley no lo exige) y restantes créditos privilegiados  si en el caso de los créditos financieros, su porcentaje de acreedores financieros supera el 60% del pasivo, se entiende que a los demás acreedores privilegiados se les extiende los efectos del convenio si el contenido del convenio era los dos menos onerosos; en algunos casos, en vez de exigir el 60% de representación del pasivo, se puede exigir el 75% de acreedores privilegiados del pasivo si el contenido del convenio es la opción más onerosa. Cumplimiento e incumplimiento del convenio Artículo 400. Información periódica. Con periodicidad semestral, contada desde la fecha de eficacia total o parcial de la sentencia aprobatoria del convenio, el concursado informará al juez del concurso acerca de su cumplimiento Artículo 401. Cumplimiento. 1. El concursado, una vez que estime íntegramente cumplido el convenio, presentará al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. El Letrado de la Administración de Justicia acordará poner de manifiesto en la oficina judicial el informe y la solicitud. 2. Transcurridos quince días desde la puesta de manifiesto, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto, al que dará la misma publicidad que la de su aprobación.

Los administradores concursales cesan en sus funciones (salvo que en el convenio les atribuya funciones concretas) y ahora entramos a la fase del cumplimiento. Cuando el convenio se considere cumplido por parte del deudor (el deudor debe informar al juez del concurso del cumplimiento del convenio…), entonces solicita al juzgado del concurso la declaración judicial del cumplimiento, por lo que el juez revisará los documentos y declarará su cumplimiento. Otra posibilidad y muy frecuente, cuando se intente cumplir el convenio, no se haga. Son entonces los acreedores legitimados para solicitar la declaración de incumplimiento, aunque también puede hacerlo el propio deudor. Cualquier acreedor podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento en lo que le afecte a él. Declarará resuelto el convenio y abrirá la fase de liquidación. Artículo 404. ...