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Tema 3: LOS CRÍMENES INTERNACIONALSLos crímenes internacionales son el núcleo central del DPI, junto a los mecanismos que garantizan su persecución.Sin embargo, no hay unanimidad en la doctrina a la hora de establecer los requisitos que debe reunir un delito para constituir un crimen internacional (...

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Tema 3: LOS CRÍMENES INTERNACIONALS Los crímenes internacionales son el núcleo central del DPI, junto a los mecanismos que garantizan su persecución. Sin embargo, no hay unanimidad en la doctrina a la hora de establecer los requisitos que debe reunir un delito para constituir un crimen internacional (y no meramente transnacional o transfronterizos, que pese a implicar a varios Estados y tener que cooperar internacionalmente para su persecución no tienen la gravedad para que su persecución se realiza fuera del Estado), esto es, un delito que atenta a los bienes jurídicos más fundamentales y que pertenecen a la Comunidad Internacional; existiendo varias posturas doctrinales sobre el contenido de tal concepto. Creemos que dicha consideración no depende ni de que exista un Convenio Internacional que regule el delito, ni que esté incluido en la lista del Estatuto de Roma. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, Kai Ambos (Gil Gil) delimita tales requisitos en tres: -

La prohibición de cometer tales actos debe partir del derecho internacional (convencional o por norma consuetudinaria) Dichos actos deben ser particularmente graves, deben afectar a valores universales importantes y comunes a la mayoría de la Comunidad Internacional; Por último, la infracción debe implicar una responsabilidad penal individual, por sí misma, independientemente de una criminalización en el derecho penal nacional. Una característica histórica de estos delitos es que han sido cometidos tradicionalmente por el Estado, aunque en la actualidad es muy frecuente que sean cometidos por actores armados no estatales, grupos paraestatales.

Así, los 4 crímenes que sí cumplen estos 4 requisitos son: GENOCIDIO, LESA HUMANIDAD, CRÍMENES DE GUERRA, CRIMEN DE AGRESIÓN. No obstante, creemos que dicha consideración no depende ni de que exista un Convenio Internacional que regule el delito, ni que sean los determinados por el Estatuto de Roma. De esta manera, en la actualidad se plantea la consideración de tales crímenes de los delitos de terrorismo (a favor Cassese, Pérez Cepeda), torturas (en contra de considerar a estos crimen i. Gil Gil). Existe debate en la doctrina sobre si estos crímenes son internacionales. A juicio del mencionado autor, ambos, respecto del crimen de terrorismo se darían los dos primeros, pero no el tercero que es crucial, ya que la no existencia de un Convenio General sobre Terrorismo y la no inclusión en el Estatuto de Roma confirman la falta de una declaración de la internacionalización de dicho delito. En sentido contrario, cabe citar, La Decisión Interlocutoria de la Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para el Líbano, Interlocutory Decision on the Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging, STL-1101/1/AC/R176 bis, 16 February 2011, párra. 103-107 y 110, tras la constatación de los 1

elementos de tales crímenes: criminalización de tales violaciones por cortes nacionales y la intención de criminalizar tales actos a nivel internacional, plasmada en Declaraciones de funcionarios gubernamentales, sí que afirma que el delito de terrorismo constituye un crimen internacional pero establece una limitación, y es su consideración de crimen internacional sólo en tiempos de paz, ya que los actos terroristas en tiempos de guerra, casos de conflictos armados, todavía no han alcanzado la categoría de crimen internacional (Decisión, párraf. 107 y 109) Existen crímenes que no están recogidos en el ER y no pueden ser juzgados por la CPI: terrorismo y torturas. Parte de la doctrina se plantea que sí son Crímenes internacionales. Pese a no estar recogidos en los instrumentos si recogen las notas mencionadas anteriormente. Crímenes graves que afectan a toda la comunidad internacional. Las torturas, de manera aislada e independiente a otros crímenes, sí puede ser considerada un crimen. El Estatuto de Roma, el tratado que implanta la CPI en 1998 y que entra en vigor en 2002, consensuado por más de 138 Estados a día de hoy considera que el GENOCDIO, LESA HUMANIDAD, CRIMEN DE GUERRA, CRIMEN DE AGRESIÓN pueden ser enjuiciados por la CPI siempre y cuando se cometa a partir de 2002.

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1. GENOCIDIO En primer lugar encontramos el GENOCIDIO, el crimen internacional habitual tras la IIWW. Es el crimen es un término que se empieza a utilizar en la labor de los Tribunales de Nuremberg, pero no en el Estatuto de Londres (compuesto por las 4 potencias vencedoras), que lo crea. Ese término no había sido utilizado nunca. Surge esta idea de persecución de un grupo con la intención de exterminarlo. Comienza a aparece en el enjuiciamento de los criminales de Guerra. Es aquí cuando en en 1948 ya hay una opinio iuris en la cual se empieza a pensar que ya se deben perseguir este crimen de genocidio, y se establece en el Convenio Contra el Genocidio, de la que son parte la mayoría de los estados de la Comunidad Internacional. Ese concepto se mantiene todo este tiempo hasta el 1998 el Estatuto de Roma. -

Artículo 607 del Código Penal (introducido en 1971 en el Código Penal español tras la ratificación del Convenio en 1968)

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“Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes1, perpetraren alguno de los siguientes actos, serán castigados:

1. Con la pena de prisión permanente revisable, si mataran a alguno de sus miembros. 2. Con la pena de prisión permanente revisable, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149 3. Con la pena de prisión de 8 a 15 años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150. 4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género De vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro 5. Con la pena de prisión de 4 a 8 años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2º y 3º de este apartado…” Lo peculiar de la definición del genocidio en el CP y que lo diferencia del Convenio contra el Genocidio es que amplía la definición incluyendo el grupo objeto del genocdio de “grupo determinado por la discapacidad de sus integrantes” El sujeto actúa con el propósito de destrucción parcial o totalmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Esto es lo que lo diferencia de otros crímenes internacionales, tales como los crímenes de lesa humanidad, de guerra o los crímenes de agresión. Todos los crímenes internacionales tienen: - Contexto  lo que lo caracteriza y lo hace distinto a otros. 1 Eso es lo distinto, lo que se ha añadido en el código penal que no esta en el ER.

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Delitos comunes  una acción que se hace de menara especial en relaciona al contexto.

Artículos 5 y 6 del Estatuto de Roma de 1998 (por el que se instaura la Corte Penal Internacional): Artículo 5: 1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. 2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas” Artículo 6: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo…. Es el único crimen que actúa con intención (basta con tener la intención) de destrucción, de destruir y exterminar este grupo.

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A) INTRODUCCIÓN -

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Figura menos problemática para incluirla en el Estatuto, pues respecto de ella había un mayor consenso (desde el Convenio contra el Genocidio que data de 1948) El delito de genocidio ha sido perfilado por los Tribunales ad hoc para Ruanda (que es el que más lo ha aplicado) y para la ex Yugoslavia (exterminio de musulmanes parcial pertenecientes a unas concretas áreas), CPI en el caso de Al Bashir en 2010, (exterminio de los grupos étnicos Fur, Malasit y Zaghawa). Los tribunales de Nuremberg lo mencionaron, pero no lo aplicaron porque no estaba en los Estatutos.

ELEMENTO SUBJETIVO -

Se trata de un delito de resultado cortado (basta con constatar que realiza actos comunes, delitos comunes, que desprenden la intencionalidad) o mutilado de varios actos entendiendo por tal la realización de actos contra bienes jurídicos individuales con el fin de producir un resultado como es la destrucción del grupo, que queda fuera del tipo, es decir, es irrelevante que se alcance el objetivo de destrucción, pues lo esencial es el Elemento subjetivo específico del tipo: voluntad de destruir al grupo total o parcialmente; a ello se añade el dolo (Gil Gil admite el eventual, no la mayoría ni los Tribuanles ad hoc, salvo Ruanda en el caso Akayesu que sí lo admitió), única forma de cometer este delito desde el aspecto subjetivo.

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El elemento intencional (es básico, pero es subjetivo, ya que es muy difícil de demostrar) debe ir dirigido a la destrucción física del grupo, por ello no cabe hablar de genocidio cultural o lingüístico (conducta de impedir su género de vida o reproducción, destrucción de una determinada lengua): • •

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Bastando la intención de destrucción parcialmente –por ej. Localizada en determinada zona geográfica- (en este sentido jurisprudencia de los tribunales ad hoc, ex –Yugoslavia, caso Jelisic y Krstic). Este elemento es diferente al móvil, que puede ser por motivos políticos, económicos, xenófobos… o personales (Tribunal Ruanda)

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Se ha de PROBAR ese elemento intencional caso por caso , pudiéndose deducir de determinadas acciones u omisiones (ej: campaña de odio contra la etnia tutsi a través de los medios de comunicación ruandeses; número de víctimas; extrema gravedad de los comportamientos en presencia o la existencia de una línea de conducta destructiva; su realización dentro de un plan o política determinada). Así, aquí hay un claro elemento subjetivo.

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Se plantea si este elemento intencional debe estar presente en todos y cada uno de los autores. Al respecto y observando la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, se puede concluir que el crimen de genocidio se concibe como un crimen cometido básicamente desde lo NIVELES MÁS ALTOS de responsabilidad y las personas que actúan a las órdenes de sus superiores son

acusados o de crimen de lesa humanidad o de crímenes de guerra. Es más difícil probar esa intención de destruir parcial o totalmente a un colectivo. ELEMENTOS OBJETIVOS -

Respecto de los medios comisivos (Elementos objetivos) descritos en el 607 cabe incluir las acciones destinadas a impedir los nacimientos tanto mediante medios físicos o psíquicos (por la opresión), mutilaciones, esterilizaciones; separación de sexos o la prohibición de matrimonios; la utilización de la violación como factor de agresión psíquica generador de profundos traumas que impide la procreación posterior (tribunales ad hoc); traslado de niños de un grupo a otro (que supondría no la destrucción física sino la destrucción de su propia identidad o conciencia); deportaciones masivas de población; reducción de los servicios médicos esenciales o la sistemática expulsión de las viviendas hasta la alimentación de mera subsistencia. a. Como novedad, en el CP y en el Estatuto, se incluye como acto que puede dar lugar al genocidio las agresiones sexuales, actos que no se incluyeron en la Convención, pero que los Tribunales ad hoc también los han considerado como posibles genocidios en la medida en que pueden constituir un factor de agresión psíquica generador de profundos traumas que pueden impedir la procreación posterior y desaparición parcial del grupo y un rechazo social de la víctima. b. No constituye una lista excluyente sino ejemplificadora. De esta forma, Muñoz Conde distingue al respecto genocidio físico (supuestos en que se produce la aniquilación o destrucción del grupo, causando muerte, lesiones…) (es el exterminio directo del grupo determinado) o genocidio biológico (incluyendo los supuestos que, sin destruir directamente al grupo, preparan su destrucción o la favorecen: desplazamientos o traslados forzosos, impedir su género de vida o reproducción) (son aquellos exterminios que buscan evitar reproducción futura del grupo). El genocidio es un concepto restrictivo que deja fuera conductas referidas con la existencia social o a su identidad mediante conductas como expulsión, dispersión de miembros, amenazas, actos de terror, lo que se denomina “limpieza étnica” ´(serán crímenes contra la humanidad o de guerra).

B) GRADOS DE EJECUCIÓN  El Estatuto declara punibles la conspiración, la tentativa, la provocación. SE consuma con la realización de un solo acto si forma parte de una cadena de actos dirigidos a la destrucción del grupo. También la autoría, coautoría, la autoría mediata, la inducción y la complicidad (al igual que nuestro CP).

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C) APOLOGÍA DEL GENOCIDIO  Estaba prevista en el 607.2 (difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio)  La STC 235/2007, de 7 noviembre declaró inconstitucional la inclusión de la frase nieguen o, e interpretó el primer inciso “que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio”.  La apología al genocidio se veía reducida por la exigencia de que constituya una incitación directa a cometer delito, tal y como se exige en el artículo 18, de ahí que difícilmente sea negar una incitación directa a cometer un delito (según el TC castigar el negar supone una vulneración de la libertad de expresión).  En S de un Juez de lo Penal de Barcelona de 16/11 /98 se castiga por apología a un librero que vendía publicaciones de difusión de las ideas nazis.  La LO 1/2015 ha derogado esta figura consistente en negar el genocidio (debido a la declaración de inconstitucionalidad de la referida sentencia). Dicha derogación también responde a la nueva configuración de los delitos de odio, entre los que se incluyen el enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra. D) GRUPOS OBJETO DE PROTECCIÓN Así, solo es genocidio si se atenta contra estos cuatros grupos: nacionales, raciales, étnicos o religiosos. España incluye un quinto, el grupo determinado por la discapacidad de sus integrantes. Además, estos grupos se caracterizan por ser estables y permanentes, aunque los grupos religiosos ponen en jaque este argumento. Tanto en el Estatuto como en el CP español (hasta 2010) sólo podía ser objeto de protección el: - Grupo nacional (grupo de personas que comparten un vínculo legal basado en una ciudadanía común sin exigir que esas personas ostenten la nacionalidad del Estado en el que se encuentra ubicado el grupo nacional, jurisprudencia ad hoc; en cambio la AN de 1998, caso Pinochet lo definió como grupo perteneciente a una nación para abarcar por el tipo la persecución política y el autogenocidio: concepto social de genocidio, que se incluyó en el CP de 1971 por error restringiéndose de nuevo el concepto en 1983: concepto amplio rechazado con posterioridad por la AN, 19/04/2005 y TS 1/10/2007, al haberse ya incluido los crímenes de lesa humanidad) - racial (aquellos con señas de identidad físicas hereditarias) - étnica (aquel cuyos miembros comparten una misma lengua o cultura o que el mismo grupo o terceros perciban como tales, ej: hutus y tutsis); - religioso (en estos no se dan las notas de estabilidad y permanencia en el tiempo y con caracteres propios como en los demás: dudas si se incluye la persecución de los ateos, AN española, caso Pinochet, sí)-. Problema de al persecución de los judíos y musulmanes (grupo religiosos, pero con unos rasgos raciales y étnicos característicos) El problema ha sido incluir otros grupos como objeto de protección en el genocidio, tales como los económicos, profesionales, culturales, políticos (grupos más discutidos 7

por los intereses de los Estados en su exclusión), sexuales, lingüísticos. Y ello debido a que no existía, hasta hace poco (2002 Estatuto, 2004 CP español), la tipificación de los crímenes de lesa humanidad que abarcaría ya la protección de esos otros grupos. Los tribunales ad hoc, y más concretamente el de Ruanda, sólo han calificado de genocidio la persecución de los grupos tradicionales de protección caracterizados por las notas de estabilidad y permanencia en sus señas de identidad, frente a los denominados móviles (los políticos: crítica, también los religiosos son móviles y se incluyen); jurisprudencia que ha sido corregida con posterioridad en el sentido de no admitir la extensión del genocidio más allá de los 4 grupos. Además, se deben definir de manera positiva (no pudiendo ser los no practicantes de la religión católica) Por otro lado, la Ley 5/2010 incluye otro grupo como objeto de protección del genocidio, aquellos determinados por la discapacidad física de sus integrantes (enfermedades contagiosas graves, enfermos terminales) o psíquicas (psicosis esquizofrénica, retrasos mentales…), por ejemplo, las eutanasias masivas practicadas por el régimen nacionalsocialista en Alemania. Por lo tanto, en Derecho Internacional solo se protegen a 4 grupas, mientras que son 5 en España. a. Respecto del sujeto activo puede ser cualquiera no reconociéndose ningún tipo de inmunidad (Convención de 1948 y Estatuto de Roma, artículo 27) b. Respecto del bien jurídico es de carácter colectivo, supraindividual, por tanto, no es la defensa de los individuos (no constituiría genocidio los actos violentos cometidos por motivos racistas, xenófogos…), sino la protección de la existencia de grupos humanos considerables estables frente a agresiones que pretenden aniquilar los elementos aglutinantes y diferenciadores a través de la destrucción física de los miembros del grupo. a. Y además solo la protección de 4 grupos (5 en España) b. Titular del bien jurídico es la colectividad el grupo y no el individuo E) PROBLEMAS CONCURSALES *Cuando dentro del contexto del genocicio se producen múltiples actos violentos ¿cómo se castiga?* -

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El Tribunal para Ruanda (caso Kayisema y Ruzindana) condenó por tantos actos genocidas como áreas geográficas donde se produjeron los hechos, pero no uno por cada acción. Sin embargo, parte de la doctrina ( Bollo) no está de acuerdo, ya que atendiendo a la intención genocida, habrá un único delito de genocidio por cada grupo que se tenga la intención de destruir y no tantos como contextos geográficos o temporales se produzcan. Si es condenado y aparecen después más muertes, por ejemplo, dicha autora señala que se debe revisar la condena de genocidio para graduar la pena atendiendo a los nuevos resultados. Gil Gil opina que habrá un delito de genocidio calificado según el resultado más grave en concurso con los demás delitos comunes que se produzcan

*Otro problema concursal se plantearía entre el delito de genocidio y el de lesa humanidad*: -

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Los tribunales ad hoc lo han solucionado por el concurso ...