Tema 4. Fuentes del ordenamiento jurídico español PDF

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Apuntes asignatura derecho civil I. Tema 4. Fuentes del ordenamiento jurídico español....

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TEMA 4 Fuentes del ordenamiento jurídico español Fuente en sentido jurídico se refiere a cada fuerza social con propia potestad normativa creadora. según el artículo uno del Código Civil las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Este artículo efectúa una enumeración taxativa y exhaustiva de las fuentes del ordenamiento jurídico español, esto significa qué aparte de estas tres fuentes mencionadas no existen otras posibles fuentes. En ocasiones se ha considerado como fuentes del ordenamiento jurídico la jurisprudencia y la doctrina, pero en realidad no son verdaderas fuentes sino formas de interpretación de las fuentes. En cuanto al orden de aplicación de estas fuentes, el artículo uno del Código Civil nos indica que en primer lugar se aplicará la ley, en defecto de ley se aplicará la costumbre y en defecto de ambos se aplicarán los principios generales del derecho. No obstante, hay que tener en cuenta que los principios generales del derecho son principios informadores del ordenamiento jurídico, y por eso no solo se aplica directamente en tercer lugar, sino que se aplica además indirectamente en todo caso al aplicar la ley y la costumbre. La ley: La ley es la norma estatal primordial que emana del poder legislativo y contiene un mandato respecto a la organización jurídica de la nación. Para que las leyes tengan consideración de normas jurídicas deben cumplir los dos requisitos siguientes: 1) legitimidad interna, 2) solemnidad en la confección. 1) Legitimidad interna: la legitimidad interna de la norma viene dada por el cumplimiento de los preceptos constitucionales o de otras leyes del orden al poder o autoridad para emitir dichas normas. 2) Solemnidad en la confección: significa que se han seguido los trámites necesarios para su elaboración. De acuerdo con la Constitución española, las leyes deben ser sancionadas, promulgadas y publicadas. La sanción consiste en la antigua potestad real de velar la ley. La promulgación consiste en comprobar si se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución española de cara a la obligatoriedad de la ley. La publicación es el acto por el cual la ley se da a conocer a sus destinatarios. Tipos de leyes Leyes en sentido estricto: son las normas jurídicas que emanan del poder legislativo, dentro se encuentran la constitución española, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. -

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Constitución: es la norma jurídica superior del derecho español. Leyes orgánicas: son aquellas que se refieren al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que se refieren a los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la CE. Para su aprobación, modificación y derogación, exigen mayoría absoluta, es decir, el voto favorable de la mitad más uno del total de los diputados con independencia del número concreto de los presentes en la sesión. Leyes ordinarias: son aquellas que regulan materias que no estén reservadas a ley orgánica. Para su aprobación, modificación o derogación, se exige mayoría simple, es decir, voto favorable de la mitad más uno de los presentes en la sesión. Las leyes

orgánicas están situadas jerárquicamente por debajo de la constitución y por encima de las leyes ordinarias. Normas jurídicas con rango de ley: encontramos el decreto ley y el decreto legislativo, ambas tienen en común que son disposiciones dictadas por el poder ejecutivo, es decir por el gobierno, pero a las que se atribuye rango de ley. -

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Decreto ley: en este caso, el poder ejecutivo dicta la norma jurídica para regular un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad, se trata de evitar un procedimiento legislativo ordinario, que se caracteriza precisamente por su lentitud. La constitución española exige que una vez promulgados los decretos leyes sean sometidos al control del congreso antes de que transcurra el plazo de 30 dias para que este se pronuncie sobre su convalidación o derogación. Se evita así que el gobierno caiga en la tentación de legislar a espaldas de las instituciones parlamentarias. Jamás podrá regularse mediante un decreto ley una materia que este reservada a ley orgánica. Decreto legislativo: el articulo 82 permite que las cortes generales deleguen en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no estén reservadas a ley orgánica. Esta delegación debe quedar perfectamente circunscrita y delimitada porque en el esquema constitucional tiene carácter de excepción.

Normas dictadas por el poder ejecutivo: tienen normalmente carácter reglamentario, es decir, son reglamentos, es decir, son normas jurídicas que se dictan para ejecutar, desarrollar o complementar leyes que ya existen. Según su origen, dentro de estas normas podemos hablar de reales decretos, que son normas aprobadas por el Consejo de Ministros y de ordenes ministeriales, que son disposiciones aprobadas directamente por un ministro. La orden ministerial es de rango inferior al real decreto y en general el reglamento es de rango inferior a las leyes. Tratados internacionales: una vez ratificados por España y publicados en el BOE, pasan a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto son de obligado cumplimiento en España. Leyes de comunidades autónomas: junto a las cortes generales las diversas CC.AA cuentan con sus propios parlamentos, que conforme a diversos procesos constitucionales también pueden dictar leyes dentro de sus competencias que serán aplicables dentro de las fronteras de dicha comunidad autónoma. La costumbre: Es una norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica. La costumbre es una verdadera norma jurídica que por lo tanto debe distinguirse de los meros usos sociales. Es una norma jurídica de origen extraestatal porque se crea por grupos sociales no incluidos en el mecanismo estatal. Mediante la costumbre no solo se permite crear derecho, sino que también modificarlo o derogarlo, en concreto mediante una costumbre podemos modificar o derogar otra costumbre. La costumbre debe partir necesariamente de un uso social, que se reitere en el tiempo. En ningún caso podrá ser contraria a la moral ni al orden público y su objetivo debe ser el de regular un supuesto no previsto en una norma o previsto de manera incompleta. La costumbre es una fuente independiente del derecho ya que existe con absoluta independencia de la ley, es una fuente subsidiaria del derecho porque solo se aplica en defecto de ley y es una fuente secundaria del derecho porque respecto de ella no rige la máxima IURA NOVIT CURIA, es decir, los jueces y

magistrados no están obligados a conocer su existencia y por ello quien la alegue deberá demostrarla. Clases de costumbre: Por su difusión territorial la costumbre puede ser general, regional o local según se aplique en todo el territorio del estado o solo en una determinada región o lugar. Por la materia regulada la costumbre puede ser general o especial según alcance a toda una figura jurídica o solo a un determinado supuesto de la misma. Por su relación con la ley la costumbre puede ser de tres tipos: -

Extra legem o fuera de la ley, que regula situaciones para las cuales la ley guarda silencio. Secundum legem o según la ley, que tiene por objeto completar la regulación establecida por una ley. Contra legem que es aquella que regula un supuesto en contradicción con lo que para el mismo establece una ley.

De estas tres clases de costumbres son admisibles las dos primeras, pero no la tercera porque la costumbre como norma inferior a la ley no puede derogarla. Los principios generales del derecho. Son aquellos principios que se deducen del conjunto del ordenamiento jurídico. En nuestro derecho tienen una doble función, por un lado, informan nuestro ordenamiento jurídico, es decir, en caso de duda, la norma deberá interpretarse de acuerdo con ella y en segundo tiene carácter de norma jurídica que se aplicara en tercer lugar en defecto de ley y en defecto de costumbre. De lo anterior resulta que los principios generales del derecho se aplican directamente en tercer lugar e indirectamente siempre, siempre que se aplique una ley y siempre que se aplique una costumbre....