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Tema 8: La producción normativa 1. La producción normativa La producción normativa no es más que la organización de los distintos caminos por los que se organiza y crea el derecho. La producción normativa viene a ser una expresión que abarca distintas realidades derivadas de la creación de las normas. En ocasiones, esto hace que se pueda producir una confusión terminológica, porque con el concepto de producción normativa nos referimos a cosas muy diferentes; la autoridad normativa, acto normativo, documento normativo, ley; en definitiva, las distintas realidades vinculadas a la producción de las normas. También se emplea este concepto como sinónimo de fuente del derecho, pero no es exactamente lo mismo. Debemos diferenciar dos formas de producción normativa; producción normativa originaria, y producción normativa derivada. La primera es aquella a través de la que se crea la norma básica del sistema jurídico (la Constitución), la segunda, es aquella forma de hacer normas que nace de lo que se recoge en esa norma básica originaria, por ejemplo, los parlamentos autonómicos. Históricamente, la forma de producción normativa fundamental era la que derivaba del Parlamento estatal. Esto tiene su origen en la creación de los estados de derecho, en ese primer estado liberal, que le daba una importancia fundamental al Parlamento. Con esta razón existía en el ordenamiento jurídico una omnipresencia del legislador, porque la ley es la base del sistema. Sin embargo, en la actualidad podemos comprobar, que hubo un traslado de la importancia del poder legislativo o poder parlamentario hacia otros poderes, como puede ser el poder ejecutivo, el poder del gobierno. Esto derivó en la primacía de otras formas de producción normativa. Esto implica que en los ordenamientos jurídicos haya otras formas de producción de normas y una gran variedad de disposiciones normativas. Además por otra parte, tenemos que tener en cuenta que los estados de derecho y las formas de estado son complejas, o sea que hay estados federales, estados autonómicos, estados descentralizados. Esto implica que haya más diversidad de producción de normas. Todo esto hace que la producción normativa en la actualidad sea una realidad compleja, aunque no debemos olvidar, que siempre debe estar presidida por el respeto a la validez normativa y por el principio de legalidad 2. Derecho legal y derecho judicial Esta diferenciación tiene su origen en la doctrina planteada por Peces-Barba, de diferenciar entre derecho legal y judicial, aunque es El derecho legal nos sirve para identificar la producción de normas que son consideradas leyes. Por el contrario, el derecho judicial sería esa posibilidad que tenemos de considerar como fuente del derecho, las sentencias de los tribunales de justicia. El derecho judicial se refiere, como ya dijimos a las leyes y a los centros de producción de normas que son los parlamentos. Veremos que históricamente el parlamento tiene un papel fundamental a la hora de crear normas. Un parlamento

puede editar leyes orgánicas, leyes ordinarias, leyes de bases, leyes de transferencia, leyes marco, leyes de armonización, etc. Además en los estados compuestos, estados federales, estados autonómicos, como puede ser el nuestro, también los parlamentos autonómicos dictan leyes y tienen relevancia. Esta posibilidad de editar leyes está recogida en el 152 de la Constitución, pero también el parlamento europeo dicta leyes, así con la singularidad constitucinal de la comisión-consejo-parlamento europeo, veremos que dicta reglamentos y directivas. Tampoco debemos olvidar que conforme a la constitución española existen órganos delegados de esta actuación parlamentar, y así se pueden dictar decretos leyes y decretos legislativos. Finalmente también tenemos tratados internacionales que tienen valor de ley, como así se recoge en el artículo 96 de la Constitución. La posibilidad que tienen los distintos tribunales de justicia de ser centro de producción normativa, aunque como veremos esta es una cuestión polémica Debemos tener en cuenta que estamos utilizando derecho judicial en sentido amplio, refiriéndonos a todas las sentencias de los tribunales. En segundo lugar, veremos que los tribunales se pueden considerar productores de normas directa o indirectamente. En tercer lugar, debemos decir que la tradición jurídica europea y en nuestro país, por supuesto, el poder judicial no tiene autoridad normativa, son solo las sentencias del tribunal constitucional. Una de las grandes polémicas en los sistemas legales es si las sentencias de los tribunales tienen valor de ley, tienen carácter normativo, y así diremos en nuestro sistema jurídico, que solo las sentencias del tribunal supremo, del tribunal constitucional, del tribunal de justicia de la Unión Europea, y tribunal europeo de derechos humanos tienen valor de ley. Podemos preguntarnos si reconocer valor normativo a los tribunales de justicia, no implica un problema para el sistema legal, porque en nuestros ordenamientos jurídicos, solo los parlamentos pueden dictar leyes. 3. Otras formas de producción normativa Debemos observar que en cualquier ordenamiento jurídico actual existen otros centros de producción de normas como pueden ser: gobierno-administración, y los particulares. Gobierno-administración: nos referimos a los gobiernos estatales, autonómicos y locales. El gobierno-administración estatal dicta las siguientes ordenes: reglamentos, ordenes ministeriales, resoluciones, instrucciones y circulares. Los gobiernos-administración autonómica dictan decretos, órdenes y resoluciones. El gobierno-administración local dicta reglamentos, ordenanzas, y bandos municipales. Los particulares también tienen un papel creador de normas, y esto se puede hacer directa o indirectamente. Directamente, mediante convenios colectivos, normas como los estatutos de las fundaciones y los propios contratos y negocios jurídicos (contrato de alquiler o contrato de préstamo con garantía hipotecaria). Indirectamente, se puede decir también que los agentes sociales producen normas, y un ejemplo sería la doctrina científica.

4. Concepto de fuentes del derecho El término fuente del derecho precisa una aclaración terminológica, porque es un concepto muy complejo del mundo jurídico. Este concepto tiene una utilidad práctica, pero necesitamos definirlo adecuadamente, en sentido amplio, fuente del derecho sería el lugar en el que nacen las normas. Según Marina Gascón en sentido estricto, fuentes del derecho son los actos normativos en los que un ordenamiento jurídico puede atribuirle capacidad para crear normas jurídicas. Además, resulta muy ilustrativo observar los diferentes factores que dan origen al derecho, los aspctos históricos, políticos, jurídicos-formales, que condicionan el entorno normativo. Desde la visión de un jurista teórico, solo estos últimos aspectos son relevantes. Ricardo Guastini habla de los 4 elementos que tienen las fuentes del derecho; una autoridad normativa, o sea, un sujeto investido de poder para crear derecho, por ejemplo un parlamento; un acto normativo, un acto productor de normas, por ejemplo, legislar; un texto o documento normativo, es decir, el resultado del procedimiento normativo, por ejemplo, una ley; el contenido material de ese documento normativo, o sea, los artículos de esa ley; estos 4 aspectos forman los elementos de las fuentes del derecho. Decía Aja que son las fuerzas políticas, las distintas estructuras sociales, la distinta cultura de cada país, de cada comunidad política, de cada singular proceso de transformación social lo que produce un tipo u otro tipo de constitución. Lo fundamental es tener en cuenta que toda constitución tiene esta doble naturaleza, de por un lado, ser un documento de naturaleza política, un pacto social, además de ser un documento jurídico, o sea, una realidad normativa que estructura todo ordenamiento jurídico. Segundo tipo de fuente: la ley. Como señalaba García Añón, el término ley, es un término complejo, porque se refiere a diferentes cuestiones. Podemos definir la ley en sentido estricto como enunciado lingüístico escrito de carácter general emanado de una institución con competencia normativa para dictarlo (el enunciado lingüístico).La ley es fundamental en los estados de derecho modernos y tiene un valor histórico, porque es la expresión de la soberanía del pueblo. El concepto de ley actual nace sobre 2 teorías: la del monismo parlamentario, y sobre el dualismo germánico. Refiriéndonos con estas dos teorías en primer lugar a la identificación de la ley con la constitución como norma suprema del ordenamiento, y en segundo lugar, la idea de la ley en sentido formal, por su valor vinculante, y en sentido material, por el propio contenido de la ley. No se debe olvidar que la ley es la plasmación de los ideales de la racionalidad de la Ilustración, del valor de la razón frente a la barbarie, y así la ley nos asegura la libertad y también la igualdad de los ciudadanos. Además, la ley no se puede olvidar en los estados democráticos de derecho, nace de la soberanía popular, nace de los ciudadanos que mediante el voto

escogen un Parlamento que haga las leyes. Por esta razón la ley tiene su legitimidad democrática. Consecuentemente, el principio de legalidad, de cumplimiento y sometimiento a la ley, es la base de los estados de derecho, de las democracias, y esto se expresa en dos sentidos; la supremacía de la ley, que implica que la ley está por encima de cualquier otra disposición normativa, reserva de ley, que significa, que existen materias, reservadas exclusivamente a ser reguladas mediante ley. Los tipos de leyes que nos encontramos en el sistema jurídico es muy diverso, y se debe tener en cuenta que también existen normas que no son leyes pero que tienen fuerza de ley. A continuación enumeraremos todas: leyes orgánicas y leyes ordinarias, en función de la mayoría necesaria para ser aprobadas; decretos legislativos, que son normas delegadas, hechas por el poder ejecutivo, con fuerza de ley; decretos-leyes, que son normas excepcionales aprobadas también por el poder ejecutivo; tratados internacionales, que forman parte del ordenamiento jurídico, y tienen fuerza de ley; leyes de bases, leyes de armonización, leyes del bloque de constitucionalidad, etc. Como reflexión final, aunque debemos reconocer el valor histórico de la ley, debemos reconocer también, que esta es una fuente que actualmente está en crisis, porque cada vez, el poder legislativo tiene un peso inferior al poder ejecutivo y judicial. Los reglamentos son normas de rango inferior a la ley, dictadas por el poder estatal, autonómico y local, que tienen que desarrollar disposiciones superiores, que son leyes y que no pueden contradecir. Los reglamentos son dictados por el gobierno-administración, y así se recoge en la Constitución, en el artículo 97 de la CE, que encomienda a los gobiernos a la dirección de la administración. Debemos además destacar que los reglamentos también deben tener en cuenta el principio de legalidad en sentido amplio, lo que quiere decir, que también deben estar sujetos al ordenamiento jurídico para evitar la arbitrariedad y capricho del poder. Debemos tener en cuenta, que en los estados de derecho la potestad administrativa también es básica en el funcionamiento de la sociedad. Podemos definir el derecho consuetudinario como aquellas normas o reglas que tienen su origen en el uso continuado de una comunidad social, y que adquieren su carácter vinculante por el reconocimiento de una consecuencia jutrídica. En definitiva, la costumbre es el uso social reconocido por el derecho, y se deben producir dos requisitos para poder hablar de costumbre: de carácter externo; que ese uso sea continuado, uniforme y antiguo en el tiempo, de carácter interno; que la comunidad social le reconozca valor jurídico, que exista esa opinio iuris. La costumbre, aunque residual en los sistemas jurídicos actuales, constituye el núcleo primario del sistema jurídico, porque son las tradiciones jurídicas heredadas en una comunidad social.

Fue Savigny, y la escuela histórica del derecho, quien quiso defender el valor del derecho consuetudinario, porque en el reside el espíritu del pueblo. Debemos reconocer que con la codificación, que comienza en Francia con el primer código civil del mundo (Código Civil de 1904), y que en España comienza con el Código Civil Español que nace en 1889, el derecho consuetudinario pasa a un segundo plano. Las diferencias fundamentales entre ley y costumbre son de 3 tipos: en su origen; la costumbre nace espontáneamente, la ley nace de un Parlamento; en su forma; la costumbre no se recoge por escrito, mientras que la ley sí; en su vigencia; la costumbre permanece en cuanto permanece ese uso social, mientras que la ley puede ser modificada por otra ley. La costumbre está recogida en el artículo 1 del Código Civil y tiene dos características; un carácter supletorio, en defecto de ley; y debe ser probada ante los tribunales. Podemos observar cual de las dos fuentes es más importante, si la ley o la costumbre, pero no se puede negar que la ley nos proporciona seguridad pero la costumbre nos permite adaptarnos mejor a las transformaciones sociales. Los principios generales del derecho aparecen recogidos en el artículo 1.4 del Código Civil de forma que serán fuente del derecho, en defecto de ley y en defecto de la costumbre. Esta plasmación legal tiene su origen en la influencia del Código Civil italiano de 1865 que recogió por primera vez los principios generales del derecho. Dando una definición sencilla de lo que son los principios generales del derecho, acudimos a Ferrajoli que los define como esas reglas que sirven de fundamento a todo el ordenamiento jurídico, o sea, a los valores superiores del sistema legal. Pérez Luño habla de las tres dimensiones generales del derecho; la dimensión metodológica, la dimensión axiológica, y la dimensión ontológica. La dimensión metodológica se refiere a que los principios son criterios orientadores para interpretar las normas jurídicas. La dimensión axiologica se refiere a los valores, estos principios generales del derecho son postulados éticos, valores que inspiran el ordenamiento jurídico. La dimensión ontológica que se refiere a las fuentes del derecho. Debemos entender estas 3 dimensiones en su globalidad y no como compartimentos estancos, aislados. En los ordenamientos actuales también encontramos con la entrada en vigor de las constituciones, principios constitucionales. La sexta fuente es la jurisprudencia. Podemos preguntarnos si la jurisprudencia tiene valor de fuentre del derecho. En la cultura anglosajona esto no ofrece dudas, y esta idea se fue abriendo camino en los sistemas jurídicos europeos, basados en la codificación. Podemos definir la jurisprudencia de forma genérica como la doctrina emanada o nacida de los diferentes tribunales de justicia, pero en un sentido estricto y de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil, será la jurisprudencia la doctrina del

Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la ley, y con la entrada en vigor de la Constitución española, es también la doctrina nacida de las sentencias del Tribunal Constitucional. Como decimos históricamente, la jurisprudencia y las sentencias del tribunal, tuvieron una gran relevancia como fuente del derecho, pero con la Revolución Francesa y los estados del derecho ganó primacía la ley. En la actualidad, se vuelve a recuperar el valor de la jurisprudencia. Evidentemente en el derecho anglosajón se mantiene la relevancia del precedente judicial, pero en los ordenamientos jurídicos de base europea, se está extendiendo en los últimos años una nueva relevancia al papel de los tribunales de justicia. Los jueces tienen margen de actuación que como destacó Pedro de Vega se está pasando de un positivismo legal a un positivismo jurisprudencial, o sea, a un ordenamiento jurídico donde los jueces se han convertido en un organismo más de producción normativa. El papel de los jueces como destacaba Peces Barba era tratar de resolver los problemas derivados de normas ambigüas, equivocas, teniendo una función de aclarar y resolver los problemas del ordenamiento jurídico, porque como decía Hart, en todo el sistema legal existen zonas de penumbra, o casos que deben ser clarificados por los jueces. Como conclusión, no podemos negar el creciente peso de los tribunales de justicia, acercándonos a los sistemas anglosajones. No podemos negar, que la ley y el formalismo jurídico están en crisis para dar paso a una nueva realidad legal. El problema es que en los estados de derecho democráticos, no existen mecanismos de control del poder judicial y su actuación, lo que puede ser tremendamente grave para las democracias....