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TESI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO TESI N°1 1. POTERE DISCREZIONALE Discrezionalità  Amministrativa: facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interese pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Si contrappone all’attività vincolata della p.a.;  Tecnica: consiste in un potere di valutazione di carattere tecnico, da effettuarsi in base alle regole, alle cognizioni e ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti (es. il giudizio sui pregi artistici di un dipinto, sulla preparazione di un candidato ad un concorso…);  Mista. La quarta caratteristica del potere amministrativo è la Discrezionalità. Come scrive Platone, la legge non potrà mai ordinare per tutti, con precisione, la cosa più buona e giusta in quanto nessuna cosa umana rimane statica, e ciò impedisce a qualsiasi tecnica di affermare, in un qualunque settore, qualcosa di valido per tutti i casi e per tutto il corso del tempo. La sua universalità (-della legge) non permette di trattare correttamente alcuni casi considerando ciò che accade nella maggioranza degli stessi. Diviene legittimo, allora, correggere l’omissione. Quest’opera di completamento della legge è affidata all’amministrazione e ai giudici. La nostra Costituzione, indirettamente, fissa dei confini a questa operazione, in specifico riferimento alla p.a. Il parlamento non può fare della p.a. un legislatore delegato poiché la delega è ammessa solo nei riguardi del governo e nei limiti stabiliti dall’art.76 Cost. Tuttavia, tale operazione è ritenuta necessaria per non pregiudicare la flessibilità e l’aderenza alle circostanze della legge che si precluderebbe se questa regolasse tutto in anticipo. Le norme che conferiscono all’amministrazione hanno la struttura seguente: se si verifica A (fatto da accertare o da valutare) allora la p.a. può e deve fare B (un atto vincolante o un atto discrezionale). Considerando B un atto discrezionale, l’attività di completamento (discrezionalità) si esplica su entrambi i piani, quello della fattispecie (A) e quello della decisione (B). La discrezionalità in senso proprio riguarda solo il piano della decisione (B). Tuttavia, ciò non è così categorico; difatti, può accadere che la discrezionalità venga usata con riguardo alla fase precedente (A) di apprezzamento del fatto e che ciò modifichi la conseguente fase. Inoltre la conseguenza può non essere legata alla premessa: l’intervento di un “fattore esterno” modifica la premessa stessa. Al di là delle apparenze quindi la premessa (A) consiste quasi sempre in un fatto da valutare o da apprezzare (es.di proposta di vincolo geologico o di bellezza naturale) e non in un fatto semplicemente da accertare; la stessa complessità presenta la conseguenza (B) ossia la decisione da prendere. Discrezionalità amministrativa significa facoltà di scelta nell’ambito dell’esercizio di un potere amministrativo. La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, deve essere collegata alla pluralità degli interessi in gioco, pubblici e privati, di cui l’amministrazione è tenuta a tener conto. Data l’ampia discrezionalità, dovuta al gran numero di interessi in gioco, oggi essa è sottoposta ad una serie di regole, di elaborazione giurisprudenziale, che ne hanno limitato di molto la portata. Oltre ai vincoli posti dal risultato dell’istruttoria, la discrezionalità è sottoposta al principio di ragionevolezza, proporzionalità, di coerenza, dell’affidamento del cittadino, etc. ossia a tutte quelle regole la cui violazione vizia l’atto di eccesso di potere e quindi lo rende annullabile. La dottrina, concorde con l’idea di discrezionalità come scelta, ha cercato di individuare l’oggetto di tale scelta, ed ha ipotizzato che la scelta possa riguardare: a) l’ “an” (se adottare o no il provvedimento). Tale scelta libera (per l’autorità) non è frequente; infatti l’adozione del provvedimento è obbligata quando vi è un iniziativa di parte e l’amministrazione abbia l’obbligo di avviarla. I casi sporadici in cui si prospetta l’alternativa riguardano procedimenti sanzionatori o di annullamento d’ufficio, realmente limitati. L’adozione del provvedimento è obbligata, presupposto l’obbligo a procedere dell’art.2 L.241/1990. b) il “quando” (quando adottarlo). E’ quasi del tutto sparita tale tipo di discrezionalità, infatti, si è in presenza di una norma che impone all’autorità il termine entro cui concludere il procedimento. Neanche in questo caso l’amministrazione e’ libera nella scelta del tempo per provvedere. c) il “quid” (con quale contenuto). L’Autorità incontra innanzitutto il limite della tipicità del provvedimento. (non può, ad esempio, sciogliere il consiglio comunale per infiltrazioni mafiose solo per colpire l’inefficienza del consiglio stesso). Tuttavia, la discrezionalità consente di scegliere tra il rifiuto e il rilascio del provvedimento stesso. Qui entra in gioco d) il “quo modo” (discrezionalità inerente alle modalità o condizioni o clausole accessorie con la quale l’amministrazione rilascia il provvedimento). In pratica il provvedimento è suscettibile di clausole accessorie purché queste non ne snaturino la tipicità (es. concessione edilizia rilasciata a condizione che il proprietario provveda alla manutenzione della strada pubblica antistante; un risultato del genere l’amministrazione può prenderlo non con il provvedimento di concessione edilizia, ma solo con un accordo secondo l’art.11 della L. 241/1990). La categoria della discrezionalità tecnica assume un senso se si considera attinente la discrezionalità anche al momento della valutazione del fatto oltre che al momento della decisione. La discrezionalità tecnica ricorre quando il giudizio che è richiesto all’autorità amministrativa deve essere espresso alla stregua di conoscenze specialistiche o di regole o canoni non giuridici ma scientifici (propri della chimica, statistica, etc).

Il giudice non può sostituire il suo giudizio a quello che l’amministrazione ha espresso, sulla base di una scienza o tecnica diversa dal diritto. Vige il divieto, soprattutto per giudice amministrativo, di sindacare l’atto di esercizio della discrezionalità tecnica. Gli elementi che unificano tali ipotesi sono principalmente due: il carattere scientifico del giudizio e il margine di opinabilità. Entrambi non impediscono però il controllo del giudice. Il primo, il margine di opinabilità, obbliga tutt’al più che la valutazione del giudice stesso si mantenga entro quel margine. Il secondo, carattere scientifico del giudizio, è anzi paradossalmente, la premessa della sua verificabilità alla luce della stessa disciplina che l’amministrazione sostiene di aver applicato. Tale capacità di verifica è propria della stessa comunità scientifica volta a verificare, appunto, i giudizi espressi al suo interno. Riguardando la discrezionalità tecnica la fase precedente alla decisione assume una certa rilevanza e non è considerata un falso problema solo se la discrezionalità, nel suo complesso, viene collegata anche alla fase che precede la decisione. Atto Discrezionale, secondo la dottrina originaria francese del 1800, è sinonimo di atto insindacabile. Oggi le cose non stanno più così: contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art.113 Cost.), e significa che qualsiasi atto discrezionale è, perciò, suscettibile di ledere un diritto ed è quindi sindacabile. Partendo dal presupposto che il provvedimento è quello concretamente adottato ma avrebbe potuto essere diverso poiché la scelta non è univoca e che l’una o l’altra soluzione sono in astratto plausibili entrambe, il giudice amministrativo, ha focalizzato la sua attenzione più che sul contenuto dell’atto, sul modo in cui l’autorità è pervenuta alla sua adozione. Da qui una serie di regole e principi sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali che hanno finito di disciplinare l’intera attività amministrativa e che oggi sono in parte codificati sul piano legislativo. Analizziamone diversi punti. 1° l’esigenza di “convivenza” tra libertà d’azione amministrativa e tutela del privato viene soddisfatta, innanzitutto, col procedimento amministrativo e con la partecipazione del privato a tale procedimento. 2° la previsione dell’istruttoria, per l’accertamento dei fatti e dei presupposti, è una fase necessaria del procedimento amministrativo secondo l’art.3 L.241/1990. 3° L’esame comparativo degli interessi che vengono in rilievo nella scelta discrezionale, è formalizzato nell’istituto della Conferenza dei servizi. 4° vi è il Principio di Ragionevolezza che trova poi in ogni caso applicazione; ragionevole deve essere la disposizione di legge (sarebbe costituzionalmente illegittima se non lo fosse), ma ragionevole deve essere anche il provvedimento che ne da attuazione. La ragionevolezza rinvia al senso comune, alle circostanze di fatto, ai precedenti, al contesto complessivo. Il provvedimento annullato dal giudice non è sostituito da un altro suo provvedimento. Egli appura solo la violazione del principio imponendo all’amministrazione il rinnovo del procedimento. Affinchè l’attività discrezionale non sfoci nell’arbitrio, sono previsti alcuni limiti alla stessa. Essi sono:  L’interesse pubblico;  La causa del potere: l’attività discrezionale deve sempre perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato;  I principi di logica e di imparzialità;  Il principio dell’esatta e completa informazione. La violazione di tali limiti dà luogo a quel vizio dell’atto amministrativo che prende il nome di eccesso di potere. 2.INTERESSE LEGITTIMO L’interesse legittimo si definisce comela situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale (// è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, conferente la pretesa alla legittimità dell’attività amministrativa, riconosciuta a quel soggetto che, rispetto ad un dato potere della p.a.,si trovi in una situazione differenziata rispetto ad altri soggetti – cd. posizione legittimante). Mentre il diritto soggettivo è una posizione autonoma, perché compitamente configurata dalla stessa previsione di legge, e dunque spettante ad una persona sulla base di un titolo che può avere la natura più varia, ma che non dipende dalla p.a. (sono proprietario di casa perché l’ho comporata o ereditata), l’interesse legittimo è necesariamente correlato all’esercizio del potere amministrativo. I parametri che lo caratterizzano sono, infatti:  la differenziazione, cioè è titolare di un interesse legittimo colui che, rispetto all’esercizio di un potere pubblico, si trovi in una situazione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti;  la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplinare l’esercizio del potere della p.a.per il perseguimento dell’interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l’interesse pubblico. Tradizionalmente i criteri di classificazione degli interessi legittimi operano la distinzione tra:  interessi legittimi oppositivi: legittimano il privato ad opporsi all’adozione di atti e comportamenti da parte della p.a. che sarebbero pregiudizievoli della proria sfera giuridica;

interessi legittimipretensivi: si sostanziano in una pretesa del privato a che l’amministrazione adotti un determinato provvedimento o ponga in essere un dato comportamento;  interessi legittimi procedimentali: si sostanziano nella pretesa da parte di un soggetto al rispetto delle regole procedimentali che presiedono l’esercizio del potere amministrativo. La differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo va riferita alla natura della norma. Le norme sono divise in due categore:  norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la p.a. edi cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della p.a. e quella del cittadino e la loro violazione da parte della p.a. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino;  norme giuridiche di azione: regolano l’esercizio dei poteri della p.a. imponendole un determintato comportamento. Se la p.a. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse del cittadino. Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell’attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato (dettato dalla legge) il privato può vantare un diritto soggettivo; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo. Un terzo criterio si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere. Nel caso di cattivo uso,da parte della p.a., del prorpio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla p.a. il potere di emanare l’atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo . Nell’ipotesi invece di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere discrezionale della p.a. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l’esercizio di tale potere, l’atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato. Tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la questione è del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. 

3. IL SILENZIO ASSENSO Il problema della qualificazione giuridica del silenzio della p.a. riveste notevole importanza con riferimento alla tutela del privato nei confronti della p.a.. La L.241/1990, in armonia con i principi di buona amministrazione e di imparizialità ex art. 97 Cost., all’art.2 ha sancito l’obbligo generale della p.a. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, attribuendo, così, al privato un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento. Le singole figure sono:  silenzio assenso: si configura nei casi in cui la legge attribuisce al silenzio il valore di accoglimento di un’istanza (art. 20, L.241/1990);  silenzio diniego: tale fattispecie si realizza quando la legge conferisce all’inerzia della p.a. il significato di un diniego di accoglimento dell’istanza o ricorso;  silenzio devolutivo: si ha quando il silenzio di una p.a. comporta l’attribuzione della competenza ad altra autorità;  silenzio inadempimento: riguarda le ipotesi in cui la p.a., di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge (o da norma regolamentare) e questa non contenga alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio. L’art. 20, co.4, prevede che il meccanismo del silenzio assenso non si applica per gli atti e nei procedimenti concernenti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente e la difesa nazionale, la pubblica sicurezza,l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità; né si applica agli atti imposti dalla normativa comunitaria, o ai casi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto dell’istanza, e nemmeno agli atti e ai procedimenti che le stesse amministrazioni possono successivamente individuare. Ogni controversia relativa all’applicazione della disposizione in commento è devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A.. 4. PROCEDURA NEGOZIATA La Procedura negoziata è una delle procedure di affidamento, da parte di una stazione appaltante (generalmente un Ente Pubblico) di lavori, servizi e forniture previste dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture). Per l'affidamento di un lavoro, servizio o fornitura tramite Procedura negoziata la Stazione Appaltante consulta un numero limitato di operatori economici selezionati (generalmente da un elenco costituito ed aggiornato periodicamente presso una stazione appaltante), dotati delle caratteristiche e qualifiche adatte all'affidamento di un determinato appalto, con i quali "negozia" le condizioni dell'appalto. L'appalto viene in fine affidato all'operatore che negozia le condizioni più vantaggiose, in base al criterio di aggiudicazione scelto (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa; artt. 82 e 83 del D.Lgs n.163/2006). Ai sensi degli artt.56 e 57 del D.Lgs n.163/2006 la Procedura negoziata può essere adottata, a seconda dei casi, sia con sia senza preventiva pubblicazione di un bando. Il bando deve essere pubblicato se si usa la procedura negoziata a seguito di una procedura aperta o ristretta in cui tutte le offerte sono risultate irregolari (si può omettere se si invitano alla procedura tutti i precedenti offerenti che hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima) o nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi

successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d'oneri Il bando può essere omesso se:   

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in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura; per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. In questo caso l'oggetto dell'affidamento sarà strettamente quello necessario alla messa in sicurezza; a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, a condizione che non siano separabili dal contratto iniziale e che il loro valore non superi del 50% il valore del contratto iniziale. altri casi previsti dall'art.57 del D.Lgs n.163/2006.

5. AUTORITA’ INDIPENDENTI Sono enti od organi pubblici creati dal legislatore al fine di garantire un’esigenza di autonomia ed imparzialità, diversamente atteggiata in funzione del momento politico e delle caratteristiche operative necessarie, in settori economici e sociali nevralgici cui esse sono preposte. Godono di autonomia organizzativa, finanziaria e contabile, e di una sostanziale indipendenza dal Governo. Nasce a partire dagli anni ’90, dall’esigenza di tutelare la crescente rilevanza del mercato (frutto della progressiva penetrazione del diritto comunitario in quello nazionale), un nuovo schema di organizzazione amministrativa:l’autorità amministrativa indipendente. L’autorità amministrativa indipendente è quindi un’autorità rivolta a garantire il funzionamento delle regole del mercato, in particolare di specifici mercati che sono stati aperti alla concorrenza dopo essere stati per decenni strutturati in termini di monopolio pubblico. Prima delle modifiche il panorama dell’intervento pubblico si esprimeva in due modi:  la prima forma è la proprietà pubblica o monopolio pubblico. Le ragioni di tale riserva sono duplici, da un lato si dice che gli investimenti richiesti perché il servizio possa essere attivato possono essere sostenuti solo dallo Stato (si richiama il caso del monopolio naturale di quel particolare bene o servizio che non lascia spazio ad altri produttori, pertanto se monopolio deve esserci è preferibile sia pubblico), dall’altro lato si invoca l’interesse pubblico affinché tutti i citt...