4º Período - Teoria Geral do Processo (Prof. Rosemiro Pereira Leal) PDF

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Anotações completas de Teoria Geral do Processo para as aulas do Prof. Rosemiro Pereira Leal (2013)....

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PONTO 1: O CRONOGRAMA HISTÓRICO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS JURÍDICOS • Autotutela: uso da violência privada na resolução de conflitos de interesses. Não há recepção dessa figura histórica no ordenamento jurídico brasileiro atual. • Autocomposição: emprego de meios não violentos para dissipação de controvérsias por iniciativa do interessados, e sendo ausente o Estado Jurisdicional. Submodalidades autocompositivas de resolução de conflitos : renúncia (deixar de praticar ato jurídico em defesa de direito próprio), desistência (supressão de ato já praticado em defesa de direito), submissão (aceitação sem resistência de condição imposta pela outra parte) e transação (negociação equilibrada das condições econômicas dos interessados). • Mediação: intervenção de um terceiro estranho ao conflito para pacificá-lo. • Arbitragem: intervenção de um terceiro estranho ao conflito para julgá-lo. • Jurisdição: atividade do Estado-Juiz. Juiz que decide em nome do Estado. É o monopólio da arbitragem pelo Estado. • Processo: modo de resolução de conflitos mais avançado. É uma instituição jurídico-linguística constitucionalizada que se define pela articulação dos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia na construção de decisões. O processo confere legitimidade e validade à atividade jurisdicionalnas democracias, sendo atributo fundamental do ADD. Jurisdição sem processo é ditadura. PONTO 2: O CICLO HISTÓRICO DA "JUSTIÇA PRIVADA" PARA A "JUSTIÇA PÚBLICA" • 1ª fase - Período Sacerdotal: procura dos sacerdotes para a resolução de conflitos. Os sacerdotes eram tidos como divindades portadoras de poderes sobrenaturais. Não era um direito sistematizado, e sim carismático. • 2ª fase - Direito Romano Arcaico: inaugura-se um sistema de resolução de conflitos. 1º período é o das legis actiones. Método de resolução de conflitos baseado em ações de lei ditadas pelo Senado ou Imperador. As ações de lei eram procedimentos a serem seguidos para resolução de conflitos por um árbitro. 2º período é o formular. Abole o sistema anterior. Surge o pretor, magistrado nomeado pelo Estado Romano para resolver conflitos em determinada circunscrição territorial. O pretor tomava conhecimento dos fatos e redigia uma fórmula sobre como deveria ser conduzida a demanda, repassando para um árbitro (escolhido livremente entre as partes) que iria julgá-los. • 3ª fase - Direito Romano Clássico: ainda se encontra no período formular. Pretor é quem passa a nomear o árbitro. • 4ª fase - Direito Romano Pós-Clássico: sistema formular abolido, com o pretor passando a acumular as funções do árbitro, devendo também julgar. Essa é a última etapa da transição, que levou a monopolização da Justiça pelo Estado. PONTO 3: REQUISITOS DA JURISDIÇÃO • Investidura: é uma posse de significação jurídica ampliada, a posse no cargo público de juiz, que impõe uma condição de magistrado adquirida através de seleção e aprovação por concurso público. • Aderência territorial: atributo jurídico da vinculação do exercício da jurisdição a um território demarcado pela lei, impondo limites geofísicos à atuação dos juízes. • Inércia: impõe ao juiz o dever de se abster de instaurar procedimentos em prol de outrem. Na prática isso significa que o juiz não pode, durante a tramitação processual, direcionar a causa para rumos de seu arbítrio, sem atentar para o princípio da reserva legal. • Indelegabilidade: requisito que estabelece o dever do juiz de não repassar a outrem a prática dos atos inerentes às suas funções (a não ser nos casos dispostos em lei). • Inevitabilidade: é o requisito da presteza (não demora) da tutela jurisdicional, que deve ser prestante, útil e eficiente. Cabe ao MP fiscalizar esse requisito. • Inafastabilidade: dever do juiz de se vincular permanentemente ao procedimento (a não ser nos casos dispostos em lei), não podendo, então, negar jurisdição. Fiscalização feita pelo MP. • Juízo natural: requisito da não ocasionalidade da jurisdição: as competências são pré-definidas ante os atos ou fatos a serem julgados. Este requisito repugna tribunais de exceção. PONTO 4: NÍVEIS JURISDICIONAIS • Juízo de direito: órgão estatal de julgar, integrante do poder judiciário, mediante decisões com vinculação plena. • Juiz de direito: agente e representante do juízo. • Jurisdição: atuação do órgão jurisdicional (juízo de direito) pelo seu agente (juiz de direito) em nome do Estado, segundo os conteúdos legais. • Competência: especialização da atividade jurisdicional. • Vara: segmento divisionário da competência. • Comarca: é uma unidade administrativo-judiciária caracterizada por limites geofísicos, para o exercício das atividades jurisdicionais. Cada estado tem sua Lei de Organização Jurisdicional (LOJ), que define as comarcas. Não confundir comarca com município. Uma comarca pode abranger vários municípios. A comarca ficará no município de maior importância em determinada circunscrição. • Instância: nível de exercício da competência jurisdicional, daí as expressões: juízo de primeira e segunda instância (há alguns processualistas que falam em juízo de instância superior). Também são utilizadas as expressões de justiça de primeiro e segundo grau, para se referir à 1ª e 2ª Instância. O juízo monocrático é sempre de primeira instância, porque se constitui de órgão singular. Na segunda instância, temos o juízo colegiado. • Foro: conjunto de juízos que compõe os níveis de competência. • Fórum: piso físico do(s) foro(s). • Entrância: é a ordem de classificação das comarcas, pelo grau de importância geo-político-econômica. As entrâncias estão classificadas na LOJ.

PONTO 5: TEORIAS DO PROCESSO NA HISTÓRIA DO DIREITO • Teoria do processo por contrato - 1800 - Pothier: teoria de cunho privatístico. Processo é instrumento de aceitação pelas partes da atuação do juiz, devendo as partes em litígio assinar previamente um acordo dizendo que aceitavam a atuação do juiz. • Teoria do processo como quase-contrato - 1850 - Savigny: o processo se dá por um quase-contrato (contrato atípico). O juiz já não precisava mais de pré-convencimento das partes para gerar a eficácia e validade de suas decisões, já que o Estado tinha seus interesses mais bem definidos que o indivíduo. • Teoria do processo como relação jurídica - 1868 - Bülow: origem nas idéias de Bulgarus - processo é uma relação jurídica entre 3 pessoas, juiz, autor e réu. Essa teoria sustenta um vínculo de subordinação que sujeita o réu ao autor, e ambos ao juiz. 3 alunos de Bülow desenvolver teorias a partir de seus ensinamentos. Wach desenvolveu a teoria triangular da relação jurídica, com uma linha de comunicação entre os 3. Para Hellwig isso não era possível, transformando a teoria angular, onde o vínculo entre as partes não existe, sendo diretamente com o juiz: tudo tem que ser submetido a ele primeiro. Köhler coloca o vínculo em uma concepção linear, estando o juiz entre as partes, no meio delas. • Teoria do processo como situação jurídica - 1910- Goldschmidt: processo é um meio (método) de obtenção de reconhecimentos de reconhecimento ou não reconhecimento de direito alegado pelas partes. Processo é então atividade de risco como meio utilizado pelas partes para sensibilizar o juiz através de argumentos e linguagem estratégica, um meio estratégico de obter decisão favorável,cabendo ao juiz assegurar a imprevisibilidade da decisão em nome da imparcialidade e neutralidade. • Teoria institucionalista do processo - 1948 - Guasp: tem bases sociológicas. Proocesso é uma instituição de direitos de correntes dos costumes, da ética social e dos direitos praticados pelos tribuinais. O julgador personifica os valores morais e éticos da sociedade, institucionalizando esses valores para o conteúdo das decisões. • Teoria do processo como procedimento em contraditório - 1978 - Fazzalari: novidade é a distinção entre processo e procedimento. Processo é espécie de procedimento em contraditório entre as partes, em simétrica paridade, na preparação do provimento (sentença) final. Já procedimento é uma estrutura técnica de atos jurídicos sequenciais numa estrutura espácio-temporal segundo modelo legal em que o primeiro ato é pressuposto do ato conseguinte, e este como extensão do ato antecedente, e assim sucessivamente até o provimento final. A decisão do juiz é um reflexo dessa estrutura procedimental, tornando o processo mais democrático. • Teoria constitucionalista do processo - 1980 - Fix-Zamudio, Andolina, Couture e Baracho: essa teoria sustensa a inserção do devido processo como eixo (núcleo) do discurso da constitucionalidade de direitos. A teoria concebe o devido processo omo instrumento da jurisdição, ainda na linha de Bülow. Adora o modelo civil do processo, que acolhe o debate procedimental sobre direitos individuais, não se preocupando com a imediata implementação dos direitos fundamentais, contemplando paradigmas do Estado Liberal e Social de Direito, não adentrando de modo explícito a operacionalização do EDD. • Teoria neoinstitucionalista do processo - 1999 - Rosemiro Pereira Leal: processo é uma instituição jurídico-linguística regencial dos procedimentos criados processualmente em lei. Nessa teoria, a Constituição é uma cártula (instituto materializado em papel) que equivale a um título executivo extra-judicial quanto aos direitos fundamentais assegurados. O processo é concebido por institutos autodiscursivos (do contraditório, da ampla defesa, da isonomia) como núcleo fundante da constitucionalidade, precedendo então a elaboração do estatuto constitucional. A constituição não acolhe o devido processo, mas sim ele produz a constituição.

PONTO 6: NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO (pg 121 - 124) • A definição universal de norma é aquela qualifica e valora uma conduta como devida, permitida ou vedada, mas é importante destacar que a norma não é algo escrito, mas uma categoria intelectiva que, inserida no texto da lei, indica o padrão de licitude adotado pelo Estado na criação e disciplinação de direitos. • Existe uma convicção de que a lesão normativa/ato ilícito gera o direito, mas o que gera o direito é justamente a situação de licitude em que a pessoa atingida se encontrava. Quando a lei fala "Matar alguém. Pena de 6 a 20 anos", a norma é não matar. • Pode-se falar em normas materiais e processuais: a norma material estabelece critérios de decidir (julgar). São normas do ser, do ter e do haver. Já a norma processual estabelece critérios de proceder que disciplinam a jurisdição e criam o procedimento e o Processo, disciplinando a atuação e aplicação da norma material (aplicação do direito). O que nos interessa aqui é a eficácia da norma processual no tempo e no espaço. • Eficácia da norma processual no espaço: a aplicação da norma processual orienta-se pelo princípio da territorialidade, isto é, a norma é aplicável, em sua existência, no espaço jurídico-político de sua produção. A lei produzida em um determinado país tem originalmente eficácia nesse mesmo país de sua elaboração, mas, por força de tratados internacionais, pode ser acolhida por outros países, estendendo assim o espaço de sua eficácia. Nota-se que a eficácia regida pelo princípio da territorialidade também incide sobre a plataforma marítima e o espaço aéreo de um país, pois "território", em direito, não se refere exclusivamente a solo e subsolo. • Eficácia da norma processual no tempo: orienta-se pelo princípio legal da intertemporalidade, que é aquele que designa o marco de publicação e vigência da lei. Ele dispõe que a lei processual que não estipula prazo para início de sua vigência começa a vigorar 45 dias após publicação, e, se antes ocorrer nova publicação, a contagem do prazo recomeça. O intervalo entre a publicação e a vigência de uma lei é denominado "vacatio legis". No Brasil é possível aplicar a lei na sua vacatio legis pela via de construção jurisprudencial, mediante utilização do princípio do favor rei (a favor do réu), princípio segundo o qual aplica-se a lei mais benigna em face da outra lei menos benigna, ainda que a mais benigna ainda não tenha entrado em vigência. A aplicação da lei na vacatio legis ocorre mais frequentemente na área penal. Esse princípio é ainda mais elástico ao permitir aplicação da lei revogada, ao invés da lei revogadora ou outra lei nova, quando a lei revogada, se vigente ao tempo do delito, era mais benéfica. É importante frisar que a lei processual nova não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, apenas os atos a praticar. PONTO 7: TEORIA DO PROCEDIMENTO - CLASSIFICAÇÕES (pg 141/142, 167 a 170) • Processo de conhecimento: "conhecimento" é termo técnico, científico, que significa cognição (cognitividade). Cognição, por sua vez, é a capacidade jurídica pela via acidental de acertamento de um direito pretendido. É a cognição que possibilita o acertamento de poder pleno do direito, mas, ao mesmo tempo, permite a oferta de uma oportunidade de resistência jurídica (defesa) ante um direito pretendido. • Processo de execução: preside procedimentos de satisfação de direitos já acertados (não mais pretendidos) pelos títulos judiciais (sentenças condenatórias) ou extrajudiciais (equivale à sentença). Os títulos extrajudiciais são equiparados a uma sentença pela lei, que exige que eles tenham imediatas qualidades de certeza, liquidez e exigibilidade. Exemplos: cheque, letra de câmbio e nota promissória. • Processo cautelar: tem a finalidade de auxiliar o processo de conhecimento e o processo de execução. É destinado ao acatamento de urgencialidades jurídicas pelos seus pressupostos de méritos, a saber: • Fummus boni juris: significa a demonstração em controversa da medida emergencial pretendida. • Periculum in mora: significa a demonstração do perigo da demora ao atendimento jurisdicional da pretensão emergencial requerida. • A característica teórica que distingue o processo cautelas é a provisoriedade, porque, como procedimento auxiliar, busca tutela de urgência para resguardar direitos urgentes expostos a danos iminentes e irreparáveis. • Os procedimentos cautelares podem ser requeridos em caráter preparatório, preventivo e incidental, para assegurar os efeitos de uma futura sentença ou de sentença já expedida ou a efetividade de procedimento em tramitação ou a ser instaurado. O preparatório destina-se a fazer prova antecipada à propositura da ação. O preventivo é aquele que é promovido antes do ajuizamento da ação principal, que pode ser ou não ser utilizada pela parte requerente numa possível defesa de direitos. A medida cautelar incidental é aquela que é requerida no curso da ação processual. • Procedimentos especiais: são heterotópicos, porque são construídos a partir de conteúdos teóricos das categorias procedimentais anteriores. • OBS: o processo de conhecimento é protótipo de toda procedimentalidade jurídica. Rito não existe no EDD, o que existe é procedimento. O procedimento de conhecimento (protótipo) é compreendido pela

teoria da ordenariedade, pelo qual o procedimento pode ser plenária, sumário e sumaríssimo. (????) a ordenariedade plenária é que vai permitir o exercício, em sua plenitude, da ampla defesa e do contraditório, bem como a ordenariedade sumária se construi no modelo da plenária, com redução do tempo do procedimento sem sacrificar o tempo da cognição (cognitividade). Entretanto, o procedimento sumaríssimo não tem enquadramento científico na teoria da cognição, não podendo ser cientificamente projetado. É então conduzido pela autoridade jurisdicional (autoridade). Por isso, não atende o exercício da ampla defesa no EDD. Ex: juizados especiais. Na teoria plenária se tem uma estrutura processual longa, linear, horizontal e sucessivamente projetada. Esse modelo tem um perfil trifásico: possui a fase postulatória (alguém pretende um direito e outro postula o direito), a instrutiva (fase das provas plenas) e a decisória (fase da execução da sentença, provimento do ato encerrador do procedimento). No procedimento sumário há redução do tempo de procedimento, que não é mais longo e sim curto. É projetado na verticalidade (justapostas e articulando entre si), mas não reprime o caráter trifásico do procedimento. • Procedimentos extravagantes: embora não codificados, guardam afinidade de conteúdo com os procedimentos codificados. Portanto, não podem ser considerados exóticos ou atípicos, porque seguem o modelo prototípico de cognitividade e seus desdobramentos: executividade, cautelar e execução. (??) ex: mandado de segurança. • Procedimentos especialíssimos: são aqueles que não guardam correlações com o modelo prototípico/ procedimento de conhecimento e seus desdobramentos, logo, afetam a produção de direitos fundamentais de defesa (ampla defesa e contraditório). Portanto, esses procedimentos não acatam o paradigma do EDD e são usualmente criados por decretos-lei. PONTO 8: ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DA AÇÃO (do Procedimento) • São três os institutos introdutórios dos elementos configurativos da ação: petição, pretensão e pedido. • Petição: instrumento gráfico-cartular (ou virtual) encaminhador da pretensão. • Pretensão: é todo o articulado textual contido na petição. • Pedido: alvo (escopo) da pretensão. É o corolário (consequência lógica) da pretensão. • Os elementos configurativos da ação podem ser objetivos ou subjetivos. • Elementos subjetivos: juiz, partes, MP, auxiliares diretos ou indiretos (não pertencem à secretaria do juízo) do juízo. • Elementos objetivos: se encaminham pela causa de pedir e pedido. • Causa de pedir (causa petendi): pode ser próxima (origem legal do fundamento assegurador do direito pretendido) ou remota (origem fática das alegações, o ato-fato gerador de direitos). O princípio da substanciação aproxima a causa próxima da causa remota. • Pedido (petitum): tem dois objetos, o objeto imediato (solicitação de sentença para assegurar direito) e o objeto mediato (situação jurídica pretendida; res in judicium deducta; é o mérito). O princípio da congruência vai articular o objeto imediato com o mediato, ou seja, a sentença tem que ser congruente com o que a pessoa pretende, o juiz tem que decidir no limite do que foi pedido. • O mérito é a lide (conflito de interesses) nos limites do objeto mediato do pedido. • OBS: é pelos elementos configurativos do procedimento que se distingue um procedimento do outro procedimento.

PONTO 9: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA AÇÃO • Esse ponto, para sua compreensão, segue o princípio da triplicidade estrutural: matéria de processo, matéria de ação e matéria de mérito. • Quando essas três matérias não aparecem, ocorre uma sanção. (????) • Matéria de processo: nosso CPC segue o ensino de Bülow, isto é, compõe-se de pressupostos subjetivos de admissibilidade (pressupostos constitutivos) e pressupostos objetivos de admissibilidade (pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo). A ausência desses pressupostos acarreta a sanção denominada "extinção do processo". • A presença dos pressupostos subjetivos de admissibilidade (capacidade das partes, asuência de impedimento ou suspensão do juiz) é que vai caracterizar, em face das partes, a legitimatio ad processum (legitimação processual). • Os pressupostos objetivos de admissibilidade definem-se pelos seguintes aspectos: 1. Petição apta: petição que acata as formalidades de elaboração estabelecidas em lei. 2. Inexistência de coisa julgada material: não há, quanto a causa a ser instaurada, uma sentença de mérito já proferida em juízo em face da qual não cabe mais recurso. 3. Inexistência de litispendência: inexistência de idêntica ação em curso em tempo anterior à propositura de nova ação. 4. Inexistência de perempção: inexistência de ingresso em juízo sobre o mesmo caso por mais de 3 vezes sem julgamento de mérito. A perempção é um embaraço jurídico que não permite o ingresso em juízo pela 4ª vez em casos em que não houve julgamento de mérito. 5. Inexistência de confusão de partes, prescrição ou decadência: confusão de partes ocorre quando o interesse de uma parte se confunde com o interesse da parte adversária, ocasionando o arquivamento dos autos. Prescrição ocorre pela fluência do prazo no procedimento instaurado para o pleito de um direito, ocorrendo sempre no fluxo de um procedimento instaurado. Decadência é quando se esgota o prazo antes mesmo de sua postulação judicial. 6. Citação válida: convocação da parte a juízo mediante formalidade legal para atuar em procedimento instaurado, apresentando defesa se quiser. 7. Presença de advogado: advogado deve ser habil...