Apuntes Romano 2008-2009 PDF

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Modulo1.‐Tema1:ConcepcióndelDerechoRomanoeintroducciónhistórica18/02/2009 

Tema 1: Concepción del Derecho Romano. Introducción histórica a) Concepto y contenido de la asignatura. Sentido de su estudio b) Etapas y periodos en la evolución histórica del Derecho romano. Especial consideración del Derecho público romano y del sistema de fuentes del Derecho. c) La compilación de Justiniano. El Derecho romano después de Justiniano. La tradición romanística

Tema 1.- Concepto de Derecho Romano e introducción histórica 1.- Concepto Se llama Derecho Romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Comprende desde la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a. C. hasta la muerte del emperador Justiniano en el año 565 d. C. 1.1.-Concepto. No debe confundirse la noción de derecho romano en general, con la de derecho romano-justinianeo. La primera apunta al conjunto de preceptos jurídicos que rigieron la actividad de los romanos desde la fundación de Roma (754 o 753, A. de C), hasta la muerte del emperador Justiniano (año 565, D. de C.), en tanto que la segunda se refiere, a "la compilación de las leyes y de la jurisprudencia romanas,efectuada en el siglo VI después de Jesucristo por Justiniano, Emperador de Oriente, justamente con la legislación propia de este príncipe". El Derecho Romano-Justinianeo está constituido, fundamentalmente, por las colecciones llamadas: Código (Codex Justinianus), Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), Instituciones o Institutas (Institutiones) y Novelas (Novellae constitutiones). Tal trabajo, en conjunto, suele ser denominado Corpus luris Civiles, el cual contó con la intervención u orientación fundamental de Triboniano, gran ministro de Justiniano. 1.2.- importancia del estudio del Derecho Romano. Se deriva del hecho de que el Derecho Romano Justinianeo se convirtió poco a poco, por obra de los jurisconsultos de la escuela de Bolonia y de un conjunto de fenómenos históricos y sociales, en pauta jurídica para todos los pueblos latinos y germánicos, desde la Edad Media al Renacimiento. Pero actualmente, la verdadera fama de aquel derecho se deriva de la circunstancia de ser vehículo instituible para la interpretación de los nuevos códigos; del arte perfecto de los jurisconsultos romanos y de ser el único derecho cuyo desenvolvimiento, más que milenario, puede ser seguido históricamente, siendo así el mejor terreno para el análisis de la evolución jurídica.

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1.3.- Concepto especifico del Derecho Siempre se ha dicho que el derecho es norma de conducta humana en sociedad, encaminada a precisar los límites de la acción individual en beneficio del interés de todos. Ahora bien, la denominación técnica del derecho en su aspecto exterior y positivo, con fuerza coercitiva y que, por tanto, impone obediencia, en Roma era la de ius, vocablo de etimología no precisada enteramente, pues los lingüistas modernos lo relacionan con la palabra sánscrita iáus, empleada en los Vedas con sentido de felicidad, salud y, en general, con carácter religioso. El derecho del pueblo romano respondía al nombre de Ius Civile, puesto que civitas era el apelativo dado, entre los romanos, al pueblo organizado como sociedad: Ubi societas, ibi iuris: Donde hay sociedad hay derecho. En fin, según el Jurisconsulto Ulpiano, en texto recogido por las constituciones de Justiniano, la noción de derecho descansa sobre tres pilares fundamentales: Honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no dañar a nadie), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Claro que dichos preceptos son comunes a todas las normas sociales, en la medida en que estas son de contenido semejante, pero es en el ámbito del derecho donde más significación tienen, por ser la más esencial e imperativa de las reglas sociales. El Jurisconsulto Celso, al referirse a la ciencia del Derecho, ars iuris, iuris prudentia y, simplemente, al ius, lo; califica de ars boni et aequi (ciencia de lo bueno y lo equitativo), siendo de advertir que la palabra Ars, en latín, no tiene la misma aceptación que la de arte en castellano. 1.4.- Clasificación del derecho Las Instituías de Justiniano dijeron que era público o Privado, pues el primero "es el que pertenece al Estado de la República Romana", en tanto que el segundo "es el que mira a la utilidad de los particulares". Sin embargo, en las fuentes romanas existen normas que reguladoras de relaciones entre particulares, eran consideradas como integrantes del derecho público, porque también estaba presente el interés social o general y no exclusivamente el privado. Por ejemplo, se podía establecer en los contratos que no se respondiera de la culpa, ni siquiera de la grave, más no podía hacerse igual respecto del dolo, ya que era de interés general que al fraude no se le concediera valor alguno. El aforismo "Privatorum conventio iuri público non derogate" (lo convenido privadamente, no deroga el derecho público) era, pues, definitivo, para precisar el alcance público o privado de la norma. 1.5.-Subdivisión del derecho privado Tal derecho, esto es, el que regula las relaciones entre ciudadanos privados, está subdividido en las Instituciones o Institutas en: Derecho natural, de gentes y civil. El ius naturale designa "aquel derecho que no es producto manifiesto de la voluntad legislativa". Empero, en las fuentes, este derecho no se diferencia del ius gentium, cual era visto como, el derecho que los romanos tenían en común con los demás pueblos de la antigüedad, o que aquellos crearon en sus relaciones con éstos. 2 

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Sin embargo, en lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a Ulpiano el haber dicho: "Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit” (El derecho natural es aquel que por igual se aplica a hombres y animales). Imposible precisar ahora si ello se debía a errónea apreciación de las fuentes, pero ciertamente resulta difícil entender que jurisconsulto tan diáfano como Ulpiano pretendiera hablar de normas jurídicas o de relaciones jurídicas comunes a hombres y animales, pues las afines son simplemente necesidades. El ius civile apunta a aquel conjunto de instituciones jurídicas genuinamente particulares al pueblo romano. A la clasificación tripartita del ius privatum, suele agregarse el iuris honorarium, obra del Pretor, quien, como depositario fundamentalmente del ius edicendi, fue titular de asiduo esfuerzo tendiente a adecuar normas antiguas a nuevas situaciones, allanando los contrastes violentos entre las distintas épocas y, especialmente, con las nuevas ideas. Se trató de un derecho paralelo al civil, cuyo nombre se afianza en el hecho de haber sido la Pretura magistratura ad-honorem, vale decir, desempeñada por puro honor. 2.- Introducción histórica Tradicionalmente se han dividido a la historia de Roma en tres partes: Monarquía, República e Imperio. La primera etapa concluía con la caída del último REX (año 509 AC); la segunda con la asunción del poder de Augusto (27AC); y la tercera con la caída del último emperador de Occidente, Rómulo Augustulo (476 DC). Actualmente se prefirió dividir la etapa llamada del Imperio en dos partes, denominadas Alto y Bajo Imperio respectivamente. La evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas constituciones y con las fuentes de creación del Derecho. La constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: • Monarquía, desde el año 753 a.C. al 510 a.C. • República, desde el año 510 a.C. al 27 a.C. • Principado, desde el año 27 a.C. al 284 d.C. • Dominado, desde el año 284 d.C. al 565 d.C. En atención al nivel de perfección de la jurisprudencia romana se distinguen unas etapas que presentan características propias y definidas: 1) Periodo del Derecho antiguo y quiritario del 753 a.C. al 130 a.C., coincide con la Monarquía y con las fases de inicio y apogeo de la constitución republicana. 2) Periodo del Derecho clásico: del año 130 a.C. al 230 d.C. La época clásica corresponde al período final de la crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y tercera etapa), coincidiendo con la expansión del Imperio Romano: - Primera etapa clásica (preclásico): del 130 al 30 a.C. - Etapa clásica alta o central: del 30 a.C. al 130 d.C. - Epata clásica tardía: del 130 al 230 d.C. 3 

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3) Periodo del derecho postclásico: del 230 d.C. al 527 d.C. 4) Periodo del derecho justinianeo: del 527 al 565 d.C. Ambos periodos coinciden con el Dominado. 2.1. Periodo del Derecho antiguo, arcaico, quiritario (del 753 a.C. a la mitad del siglo III a.C.) 1. Concepto de Derecho Arcaico Es el que rigió en Roma desde la formación de la ciudad hasta la instauración de la ResPublica, en el año 367 AC. Otros autores han llamado a estos periodos como "Derecho Quiritario" o "Etapa del Ius Civile". De toda esta etapa del Derecho Romano hay mucha poca información o se podría decir que casi nada. No llego ningún testimonio escrito de esa época hasta nosotros y solo podemos manejarnos por conjeturas, de los escritos que se realizaron por aquellos tiempos pero posteriormente a esa etapa. Ni siquiera de la Ley de las Doce Tablas tenemos una versión absolutamente autentica. No obstante, gracias al trabajo de muchos romanistas de todos los tiempos se ha podido diseñar una serie de elementos históricos sobre los que se puede trabajar con una relativa certeza. La palabra "arcaico" proviene del griego ARKAICOS y significa "antiguo"; y en materia geológica se denomina con ese nombre a la primera de las ERAS. Entonces podemos decir que el "Derecho Arcaico" debe recordarnos dos elementos fundamentales que lo caracterizan: primero que nada la antigüedad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la relativa rigidez, que aparece como común a todos los derechos primitivos. 2. Principales características del derecho arcaico Hay varias principales características en el Derecho Arcaico: a. Ritualismo: A los efectos de evitar la inseguridad que la falta de formas provoca en un sistema no escrito, se procedía al estricto cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las normas que regían el accionar humano. Sin el cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero si se seguía la solemnidad prevista no era posible que aquellos no se produjeran. Relativa abstracción: La norma nace y es conocida como consecuencia de b. una situación concreta. El derecho arcaico generó desde el inicio un sistema de pensamiento que llevo a normas cada vez más abstractas y menos especificas. Innovación estructurada: Las modificaciones que se fueron produciendo c. en la etapa arcaica, no significaban en realidad una sustitución de normas anteriores. Todas las innovaciones que se producían, quedaban incorporadas a la estructura jurídica y no importaban un reemplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas. Todas las modificaciones e innovaciones se hacían respetando la estructura y no en su desmedro.

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Verbalismo: El derecho arcaico era un derecho que tenia la característica de

ser no escrito. Esto pasa porque la escritura aparece en la civilización recién en la llamada " Revolución urbana". Algunas fuentes romanas hablan de una división del derecho en ius-scripto e ius-non scripto. Ius ex – scripto es literalmente traducido como "derecho escrito", aunque en realidad quiere decir "derecho proveniente de fuente autoritaria" e Ius ex – non scripto es literalmente traducido como "derecho no escrito", aunque quiere decir "derecho proveniente de fuente no autoritaria". Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que la misma provenga de un órgano constitucional o de particulares. La costumbre y la doctrina serian fuentes no autoritarias y la Lex y el Senadoconsulto una fuente autoritaria. El derecho arcaico era predominantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo interpretativo del mismo. 1. Fuentes del derecho arcaico La posición tradicional sostuvo que la fuente fundamental del Derecho Arcaico fue la costumbre, corporizada en lo que se dio a conocer como "mores maiorum". Actualmente, si dice que la fuente fundamental en esta etapa no fue precisamente las "mores maiorum", sino la actividad de los juristas, que se llamaba "Iurisprudentia". a. Mores Maiorum: "Mores" es el plural de la palabra "mos". Por un lado "mos" se refiere a lo que llamaríamos "costumbre jurídica" y por el otro, "estilo de vida" Según algunos estudios han determinado que las mores eran costumbres o modos de vida de la comunidad entera y no de una parte de ella. La palabra "Maiorum" se refiere no hace alusión a la palabras "mayores", sino a sus antepasados. "Mores maiorum" significa "modos o estilos de vida de nuestros antepasados". Se ha definido al derecho consuetudinario como la observancia de un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad en forma regular, pacifica, espontánea y durante un cierto tiempo, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. La costumbre debe tener dos elementos: uno, objetivo, que consiste en la repetición de conductas en forma "regular, pacifica, espontánea…", y otro, subjetivo, que es la "convicción de que se responde a una necesidad jurídica". La doctrina tradicional, que ha sostenido que el Derecho Arcaico era consuetudinario, se refiere entonces a que cada vez que un romano quería saber que conducta estaba prohibida o cuales conductas tenían efectos jurídicos, debía necesariamente buscar la respuesta en las mores maiorum. b. Iurisprudentia: Según una doctrina actual afirma que la verdadera fuente formal de la etapa del Derecho Arcaico ha sido la actividad jurisprudencial, es decir, la actividad de los "sabios en materia de Derecho". 5 

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En aquella época, esta actividad estaba a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices. Las mores maiorum no estaban escritas y que el romano común no conocía su contenido, por lo que solo le importaba la opinión de los juristas. De allí se deduce claramente que la fuente formal no era la costumbre (mores maiorum) sino la doctrina (iurisprudentia). ("El derecho es un sistema de regulación de conductas mediante la amenaza de una sanción"). En conclusión podemos decir, que en la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria, coexistieron dos fuentes formas de derecho: la costumbre y la doctrina de los juristas (iurisprudentia). Y si tuviéramos que pronunciar cual fue la fuente formal de derecho durante el Derecho Romano Arcaico, podríamos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía. LEYES REGIAS Justiniano en su recopilación, hace referencia a la existencia de normas jurídicas provenientes de la época de la monarquía, que recibieron el nombre de "Leges regiae" y también "Ius Civile Papirianum", tiene este segundo nombre en referencia a cierto pontífice llamado Sexto Papirio que habría sido el encargado de realizar esta recopilación. La doctrina, en general, acepta que cuando las fuentes justinianeas mencionan a las Leyes Regias, lo que en verdad están haciendo es referirse a la recopilación del mencionado Sexto Papiro, que no sería otra cosa que la sumatoria de algunas respuestas de los juristas. Se puede tomar a estar "leyes regias" como un antecedente de lo que luego serian las LEX. LEY DE LAS DOCE TABLAS Se llama ley de las doce tablas, a una legislación de la cual no tenemos versión directa aunque si una confiable, aunque parcial, recopilación que proviene de eruditos trabajos sobre otras fuentes que hacían referencia a aquellas. a) Versión original: Es el fruto del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509 A.C.) y hasta lograr su definitiva integración en la Civitas. Los plebeyos se habían sentido perjudicados por la forma en que el Colegio Sacerdotal interpretaba las normas no escritas, que teóricamente, estaban basadas en las Mores Maiorum. La interpretación resultaba casi siempre perjudicial a los intereses de los plebeyos, habría inducido a estos a exigir que hubiera normas escritas. En el año 462 A.C., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo Arsa habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones para que redactaran normas que terminaran con esas arbitrariedades, pero los patricios se opusieron, con excusas, como por ejemplo, que los cónsules estaban de campaña. 6

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Finalmente los patricios cedieron y fue así que comisiono a un grupo de personas para que se trasladaran a Atenas y otras ciudades griegas con el fin de estudiar, la forma que utilizaban los griegos para redactar las leyes. En el año 454 A.C. cesaron todas las magistraturas ordinarias y se nombro una magistratura colegiada, única y extraordinaria, llamada Decenvirato (diez varones) integrado por patricios, que presidiría la ciudad, administraría justicia y redactaría las leyes. Este cuerpo legislativo redacto un cuerpo de normas que distribuyo en diez tablas. Finalizado su mandato se eligió un segundo Decenvirato, esta vez también integrado por algunos plebeyos, que solo alcanzo a redactar dos tablas. Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las "doce tablas", y que, desaparecieron durante la destrucción siguiente a la invasión de los galos en el año 390 A.C. b) Crítica a la Versión Original: Las primeras objeciones a la aceptación de la versión tradicional de las "doce tablas" comenzaron en el siglo XVIII. Se pone en duda su legitimidad, ya que dicen que el lenguaje utilizado en las tablas, era demasiado culto para esa época. Y que los contenidos, algunos de ellos, eran más evolucionados que el derecho que se manejaba. Versión Moderna: Actualmente muchos estudiosos han estado en a) contra de las críticas a la versión original, aunque han aceptado algunas de las diferencias que han sido encontradas y puestas en duda. Y se han pronunciado a favor de seguir en general la mencionada versión tradicional. También existe una versión intermedia, hecha por De Francisci, que habla y dice que las doce tablas solo tratan sobre el derecho civil y penal, siendo las disposiciones de derecho civil y constitucional el resultado de agregados posteriores. Contenido: Como la versión original no llego originalmente hasta b) nuestra época, la recopilación se hizo en base a las referencias contenidas en obras históricas y los comentarios a cargo de Gayo y Labeon. El primer intento de reunir el material disperso en esas fuentes se le adjudica a Godofredo en 1.653. Tabla 1: Citación y comparecencia en juicio ( derecho procesal) Tabla 2: Acciones de la Ley. Obligación de testimonial. Tabla 3: Ejecución contra el deudor Tabla 4: Patria potestad. Tabla 5: Disposiciones testamentarias, sucesión ab intestado; tutela y curatela. Tabla 6: Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación. Tabla 7: Relaciones de vecindad; servidumbres reales. Tabla 8: Delitos y represiones: compensación.

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Tabla 9: Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio; concusión y alta traición. Tabla 10: Disposiciones sobre funerales y sepulcros. Tabla 11: Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos. Tabla 12: Casos en que es licita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurto o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto u...