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UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ Sumario de Derecho Romano Curso de Derecho Romano – Profesor Francisco Samper Polo Nicolás Sanhueza Toro* El presente documento presenta un resumen del curso Electivo Derecho Romano, dictado por el profesor Francisco Samper P., el primer semestre de 2015. En el curso se rev...

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UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

Sumario de Derecho Romano Curso de Derecho Romano – Profesor Francisco Samper Polo Nicolás Sanhueza Toro*

El presente documento presenta un resumen del curso Electivo Derecho Romano, dictado por el profesor Francisco Samper P., el primer semestre de 2015. En el curso se revisan las materias más elementales del Derecho Romano Clásico (130 a.C – 230 d.C), incluyendo: Fuentes del Derecho Romano, Acciones (Agere per Formulas), Propiedad y las Obligaciones (Contratos y Créditos). *Nicolás Sanhueza T., estudiante de segundo año de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.

I. Introducción Cabe destacar uno de los logros más relevantes de los romanos, para la vida del Derecho. A saber, el mérito de los romanos es que fueron capaces de darle una dimensión práctica al Ius, esto es, fueron capaces de transformar el antiguo Derecho de raíces empíricas en un Ars. El término Ars proviene del latín, que a su vez tiene su correlato griego, el cual es Techné. Estos términos (principalmente, Ars) indican que tal o cual conocimiento tiene la dimensión de “Ciencia Práctica”. Así, los romanos volvieron el conocimiento, antes empírico del Derecho (ej.: huaso que predice la lluvia de conocimientos empíricos) en un arte, en una ciencia práctica (ej.: como la medicina, como el meteorólogo que predice la lluvia mediante el conocimiento de una ciencia). El Derecho, así, para los romanos era entendido como: “ciencia práctica destinada a resolver conflictos patrimoniales entre privados, de manera pacífica, esto es, civilizada”. De la definición anterior se desprende que otras ramas actuales del Derecho, como el Derecho Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Internacional Público, para los romanos no eran considerados como Ius propiamente tal. Esto no implica que fueran desmerecidos, sino sólo que no formaban parte del concepto de “Derecho” de los romanos. Otro rasgo particular del Derecho Romano1, el cual deriva del hecho de que sea una Ars, es que el Derecho, para los romanos, no era considerado un “Ordenamiento Jurídico”2, sino más bien el Ius era considerado un sistema intelectual, reflexivo, que aplica principios y que utiliza aforismos. De la misma manera, en el Derecho Romano si bien existían leyes (Leges), estas no cumplían una función creadora de Derecho, como hoy por hoy en el sistema

1 A lo largo del resumen el concepto de “Derecho Romano” se refiere únicamente al Derecho Romano del periodo denominado “Clásico”, no considerandos los periodos pre ni post clásicos. Esto sin perjuicio de que se indicare lo contrario. 2 La noción de “Ordenamiento Jurídico” es una noción moderna del concepto de Derecho, que lo concibe como un sistema, esto es, como un conjunto de reglas (órdenes) ordenadas.

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continental3, sino sólo ordenaban a la sociedad (por ejemplo, creaban provincias). A modo de resumen: 1. El Derecho Romano es el primer Derecho científico de la humanidad. 2. El cúmulo de reflexiones y conocimientos que para los romanos era Ars, nosotros lo hemos deformado en “ordenamiento”.

3 Entiéndase por Continental el Derecho de tradición romano francesa, que basa la creación de normas jurídicas en el Poder Legislativo, por oposición al Derecho Anglosajón, conocido también como Common Law, que basa la creación del Derecho en decisiones de los tribunales. Se ha omitido la noción de “jurisprudencial” para evitar confusiones con la juris-prudentia del periodo clásico del Derecho Romano.

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Cabe preguntarnos ahora, ¿Cómo se creaba el Derecho en Roma? El Derecho Romano se va creando jurisprudencialmente, observando las reflexiones de anteriores jurisprudentes, esto es, de personas de buen criterio que poseían el conocimiento de la ciencia del Derecho. Cabe distinguir al menos 4 momentos que existieron en Roma para la creación del Derecho: i.

ii.

iii.

iv.

Invención: la primera vez que acaece un problema, el jurisprudente mediante la reflexión y el estudio, inventa una solución al conflicto. Por ejemplo, si acaece que una gallina de Auro Agelio entra en el predio de Numerio Negidio y ésta pone un huevo, es controvertido de quién es el huevo, sin embargo, el jurisprudente considera que debiera de pertenecer a Auro Agelio. Esta solución se inventa, luego de la reflexión, y no es obtenida de ninguna fuente que exprese que deba resolverse el conflicto de dicha forma. Aplicación: cuando acaece un problema similar al anterior, se aplica la solución ya inventada por el anterior jurisprudente. Por ejemplo, si acaece que esta vez no es una gallina de AA4, sino una vaca que tiene un ternero en el predio de NN, el jurisprudente, en vez de volver a reflexionar sobre el mismo problema, decide aplicar la solución ya inventada por el jurisprudente del primer caso. Imposición: ocurrió en ciertos casos en Roma que, quien tenía el poder decidió imponer la solución inventada por el primer jurisprudente a los jueves en todos los casos que fueren similares. Si bien alguna vez los romanos cayeron en esta tentación, luego se abstuvieron de hacerlo. Interpretación: cuando acaece un caso similar al primer caso de la gallina, pero diferente, involucrando préstamos de dinero, sociedades, etc., resulta complejo aplicar la solución impuesta en el momento tercero (imposición), de modo que el jurisprudente interpreta la imposición para hacerla aplicable al caso particular.

Así, si bien los romanos alguna vez cayeron en la tentación de fijar el Derecho, imponiendo la solución inventada a casos similares, luego se 4 “AA” y “NN” son siglas que serán utilizadas para denominar a Aulo Agerio y Numerio Negidio, en las fórmulas y diversos ejemplos que se presentarán.

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abstuvieron de esto. De esta manera, la creación del Derecho Romano se basa en los momentos de (i) Invención y (ii) Aplicación5.

Periodificación del Derecho Romano El Derecho Romano (en sentido amplio) suele ser dividido en periodos, en atención a dos criterios: (i) cómo se produce y (ii) el modo o forma de litigar. Siendo esto así, podemos identificar 3 periodos o épocas: a. Época Preclásica b. Época Clásica c. Época Postclásica Época Clásica (130 a.C. – 230 d.C) Esta época es de suma importancia, puesto que es en ésta que el Derecho pasa de ser un conocimiento empírico a ser un Ars, es decir, una ciencia práctica. En esta época, a su vez, los litigios eran resueltos por un juez privado, designado por los mismos litigantes. Por ende, el juez era una persona que contara con la confianza de los litigantes. Fuentes del Derecho Las fuentes del derecho no son sino los escritos, los documentos en los cuales es posible encontrar o percibir el Derecho. Estas fuentes están primordialmente dirigidas a los jueces, no al ciudadano común y corriente, y es que, son los jueces aquellos que deben leer libros y códigos para poder solucionar los conflictos adecuada e inteligentemente. Hay tres clases de libros que los jueces utilizan para resolver: 1. Libros elementales o de enseñanza: en el Derecho Romano se conocían como Institutas, pues la “institutio” no es sino la “formación elemental”. Tipos de esta clase contemporáneos

5 El profesor Samper sitúa cada momento de creación con una de las “3 virtudes o potencias del alma”, siendo esto así: (i) Invención = entendimiento, (ii) Aplicación = memoria y (iii) Imposición = voluntad. El cuarto momento vuelve a ser entendimiento, pues no es sino la actualización del ciclo.

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hay muchos, como por ejemplo, el Manual de Derecho Civil de Meza Barros. 2. Colecciones de Leyes o Códigos. 3. Grandes Tratados / Libros de Jurisprudencia: en el entendido de que se refieren a libros de los grandes jurisprudentes, esto es, aquellos sabios que conocían el Ars del Ius, son importantísimos libros de dogmática, que son útiles a la hora de encontrar criterios algo más elevados y reflexionados que los encontrados en los manuales elementales. Un ejemplo nacional son los Tratados de Derecho Civil de los profesores Alessandri o Claro Solar. 4. Documentos de aplicación del Derecho: son documentos que, mediante la aplicación reflejan el Derecho. Por ejemplo, los testamentos. Estas fuentes, como mencionamos, iban dirigidas principalmente al juez, pese a que a su vez, pudieren ser fuentes de conocimientos (para aquellos no – jueces). Corpus Iuris (530 d.C)6 El emperador Justiniano mandó a publicar una colección de Derecho Romano (en sentido amplio), una suerte de enciclopedia que contuviera todo el conocimiento jurídico de la época. Esta enciclopedia es conocida como el “Corpus Iuris” o “Colección de Derecho”. Esta enciclopedia del Derecho Romano es sumamente importante, pues a través de ella nos fue posible conocer (de manera casi pura) el Derecho Romano Clásico, puesto que en la enciclopedia se contenían extractos de tratados de jurisprudentes, leyes imperiales, etc. Las partes que constituían el Corpus Iuris eran: A. Institutas: es el libro elemental, de formación elemental, dirigido principalmente a la academia de Constantinopla. B. Digesto o Pandectas: es el libro que contiene una colección o antología (selección de lo “mejor”) de los grandes juristas de la época de oro del Derecho Romano. En este libro se presentan extractos de tratados. C. Código: este libro del Corpus es una recopilación de leyes imperiales de la época postclásica del Derecho Romano. 6 Se suele decir que nuestra civilización occidental descansa sobre la base de tres colecciones de libros: la Biblia, los conocimientos de los pensadores griegos y el Corpus Iuris Civilis Romani.

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La parte más importante del Corpus, para efectos de conocer el Derecho Romano, es el Digesto, pues este libro trae en sí extractos de los tratados de grandes juristas de la época de oro del Derecho Romano. El Corpus y particularmente el Digesto son sumamente relevantes puesto que la mayoría de los tratados y libros de juristas originales, se perdieron, siendo esta colección de Derecho la vía, el canal por el cual podemos tener acceso a ese conocimiento. No obstante lo anterior, el Digesto (y el Corpus) posee ciertos problemas de carácter hermenéutico, puesto que sólo contiene aquello que Justiniano consideró más relevante y mejor y, con ciertas modificaciones de su propio puño y letra7. Organización social en Roma Es importante, con el fin de comprender de manera más acabada el Derecho Romano, estudiar la organización de Roma. En primer lugar, debemos que indicar que se puede hablar de “República Romana” desde el año 367 a.C., esto es, desde el foedus entre plebeyos y patricios. Se suele indicar que la República Romana se puede explicar a la luz de tres conceptos básicos: (i) la Auctoritas del Senado, (ii) la Potestas de los Magistrados y (iii) la Maiestas del Pueblo. Analizaremos ahora, cada uno de estos tres conceptos. (i)

(ii)

(iii)

Auctoritas: se entiende como “el saber socialmente reconocido”, esto es, aquel que sabe tiene Auctoritas. Los que tenían la Auctoritas en la República Romana eran los Senadores, antiguos cónsules que, dada su experiencia, se les reconocía un saber. Potestas: se entiende como “la fuerza socialmente reconocida”. Fuerza, en esta definición, se refiere a fuerza en el sentido físico. Que sea socialmente reconocida indica que es una fuerza no en pos de amedrentar y causar terror, sino en pos de mantener el orden (ej.: Carabinero v/s Persona natural armada). La Potestas la tienen los magistrados, que mezclan el poder cívico con el militar. Maiestas: en latín, procede de maius (mayor) y stare (permanecer), por lo que puede entenderse como “permanecer mayormente”. Así, se entiende que el Pueblo,

7 Es un problema similar al de los libros que son reeditados luego de la muerte de su autor. El Corpus data del 530 d.C., cuando la época clásica del Derecho Romano se enmarca entre los años 130 a.C. y 230 d.C.

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la República Romana permanece y pervive más allá de la vida individual de sus miembros. Esta es la idea más antigua de persona jurídica. Cabe preguntarse ahora, pero ¿qué es el pueblo romano? El pueblo romano está comprendido por los varones púberes8, formados militarmente y al mando de su comandante. Así, el pueblo romano no es más que el ejército romano. De esta manera, como el ejército es de hombres, la vida pública en Roma era cosa de hombres y no de mujeres. No obstante lo indicado anteriormente, no es lo mismo ser miembro del pueblo romano que ser ciudadano romano. Entonces ¿quiénes son ciudadanos? -

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Los que pertenecer a una familia romana y que por tanto llevan un nombre romano.  Elementos del nombre romano:  Prenomen: sólo para varones púberes. Es la primera parte del nombre.  Nomen: es el apellido de la gens (familia grande, o del padre).  Cognomen: apellido de la familia (pequeña, o de la madre). Se puede decir que los romanos eran romanos por ius sanguinis. Tanto mujeres, como niños y ancianos son romanos, de ciudadanía. No existe distinción.

El carácter familiar de las relaciones entre romanos y la importancia de ésta determinó que Roma no conociera una noción de territorio, puesto que hay Roma allí donde hay romanos. En este sentido, se asemejan a la actual situación de la iglesia católica, que sin tener territorio en los diferentes países, si se puede decir que existe allí donde hayan cristianos católicos. Los Magistrados en Roma 1. Cónsules: inicialmente se llamaban praetores, o “los que van primero”. Si bien en la práctica no era tan así, al menos en teoría tienen un poder ilimitado. Este poder ilimitado se conoce 8 Por pubertad se entiende la edad en la que el varón está preparado para ir a la guerra. Así, las mujeres nunca llegarán a la pubertad.

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como imperium. Estos praetores eran inicialmente 2, por lo que para tomar decisiones debían estar ambos de acuerdo. En caso de desacuerdo existía la institución del veto, lo que implica censurar y detener la decisión del otro praetor. Esta institución de veto era recíproca, por lo que ambos praetores (cónsules) tenían igual poder. Estos praetores dejaron de conocerse así y pasaron a llamarse “cónsules”, puesto que ellos debían estar constantemente consultándose entre sí para tomar decisiones, además de consultarle al Senado. Los cónsules tenían por función ir a la guerra, es decir, ser una suerte de “comandantes en jefe”. Los cónsules eran 2 (aunque luego fueron 3, el que se conoce como simplemente “pretor” o “collega minor”). 2. Pretor (“Collega Minor”): mientras los dos cónsules se dedicaban a la guerra, el tercero, también conocido como pretor, se quedaba en la urbe. Dentro de ella, cumplía una función de “encauzar y organizar los litigios”. Esta facultad del pretor se conoce como iurisdictio. Si bien en un principio era sólo un pretor, desde el año 242 a.C. se crea el Pretor peregrino, para atender y organizar los litigios entre peregrinos. Creación del Derecho A. Mores Maiorum: es el conjunto de antecedentes o precedentes que proviene de los jueces antiguos. Los pontifex eran los que conocían estos precedentes y como aquellos eran en su mayoría patricios, había una suerte de desconfianza por parte de los plebeyos. Esto suscitó el que los plebeyos presionaran para que se escrituraran los mores maiorum, lo que se conoció como “Ley de las XII Tablas”. B. Lex de las XII Tablas: esta ley nació del trabajo de una magistratura extraordinaria de los “decemviri”, en el año 451 a.C. Esta comisión se reunió para escribir los mores maiorum, para posteriormente ordenar a los jueces que siguieran y observaran lo contenido en esta ley. El problema de esta ley es que prontamente quedó anticuada. Prueba de esto es que entre los años 390-386 a.C., en una invasión gala, el templo de Júpiter, en que yacían las XII Tablas, fue quemado, no volviendo a rescribirse el texto de aquellas.

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C. Leges: se definen como aquella “declaración hecha por quien tiene poder y que vincula tanto al destinatario como al que propiamente la declara”. Las leyes pueden ser de carácter público o privatas, clasificación que no guarda relación alguna con los conceptos modernos de público y privado, sino que atiende al destinatario de la ley. - Públicas: están dirigidas al populus romanus, siendo declaradas por un magistrado romano en la asamblea. Estas leyes están destinadas a organizar la República pero NO a crear ius (así, hay leges publicae para crear provincias, por ejemplo). - Privadas: están dirigidas a una familia o persona determinada. Por ejemplo, los testamentos son leges privatae. Como sabemos, si bien el derecho proviene de la Auctoritas de los que saben derecho y no de los que tienen Potestas, hay algunas leyes públicas que aparecen como relevantes para el derecho (aproximadamente 30 de 1000 leges publicae). Por ejemplo, las leyes destinadas a restringir los intereses máximos que se pueden cobrar. Las leyes públicas en el derecho romano, a diferencia de en nuestro ordenamiento jurídico moderno, no se alegan de la misma manera en que se alegan y accionan hoy. Las leges publicae en Roma sólo tenían eficacia mediante la exceptio, esto es, los actos no conformes a la ley son igualmente válidos, salvo que si se demandan, el demandado puede interponer un recurso de exceptio. Así, si una Ley Pública X prohíbe las compraventas entre cónyuges y dos esposos deciden realizar una promesa de venta (B le promete vender a A), si bien ese acto de realizarse sería igualmente válido (aunque ilegítimo), si A demandare a B para que cumpliera con venderle la cosa prometida, en virtud de la Ley Pública X, B puede interponer una exceptio a la demanda ya que las compraventas entre cónyuges están prohibidas. Sin embargo, es importante recalcar que de llevarse a cabo igualmente el acto, éste es válido, mas ilegítimo. De lo anterior se desprende que mientras un acto de acuerdo al Ius puede ser justo o injusto, esto es, conforme al derecho o disconforme al derecho; un acto conforme a la Lex puede ser legitimo o ilegítimo, o sea, conforme o disconforme a la ley, respectivamente. Así, pueden haber negocios justos pero ilegítimos, como el ejemplo de más arriba de la compraventa entre cónyuges (hipotético, por lo demás), 9

o por ejemplo las donaciones a personas extrañas, que estando prohibidas por ley, si se permitían por el ius, de tal modo que si se le dona a un extraño, esto es justo pero ilegítimo; como también pueden haber actos injustos mas legítimos, por ejemplo, las donaciones entre cónyuges que están prohibidas por el derecho, por lo que son injustas, esto es, NO valen, aunque no estén prohibidas por la ley. Fuentes esenciales del Derecho Romano Clásico A. Iurisprudentia: este término se refiere a la ciencia del Derecho, esto es, a la producción intelectual, reflexiva de los sabios conocedores del Derecho, los Jurisprudentes (Iuris prudentes). B. Edictum: el Edictum es una obra del jurisprudente Salvio Juliano, encargada por el emperador Adriano, con el fin de unificar y concordar los edictos de los magistrados9, que eran bastante similares entre sí. Esta obra pretendía considerarse como otro libro más de Derecho, de Iurisprudentia.

9 Por su parte, los edictos de los magistrados eran bandos en los que el magistrado ofrecía recursos (procesales) a la población. Esto era un ofrecimiento, no una imposición por parte del magistrado, de manera que estos recursos para accionarse deben pedirse (no se dan por supuestos).

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II. Derecho Procesal Romano Clásico En primer lugar, es importante tener en consideración que el litigio (Lis, en latín) se denominaba de diversas maneras en Roma. Así, por ejemplo, se le denominaba actio, término que luego se restringiría para referirse a las “acciones” ofrecidas por el pretor a los litigantes. De su denominación de actio procede agere, o “litigar”. También se le denominaba lis10, palabra de la que provienen los términos Litis y el término español “lidiar”. También se hace referencia al litigio utilizando la palabra más genérica en latín, res, como quien dijera “cosa” en español. De la utilización de esta palabra proviene el hecho de que a las partes se les denominara reos (claramente no en el mismo sentido del Derecho Procesal Penal mo...