Aulas Justiça Constitucional - 1ª Frequência MCJF PDF

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Rute Daniela Sousa Martins09 de Março de 2021Considerações iniciais:Teste de 13 de Abril: correspondente à primeira parte teórica. Teste de 18 de Maio: corresponde aos casos práticos apenas. Duração dos testes de uma hora, com possibilidade de termos mais 30 minutos de tolerância.Possibilidade de av...

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Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins

09 de Março de 2021

Considerações iniciais: Teste de 13 de Abril: correspondente à primeira parte teórica. Teste de 18 de Maio: corresponde aos casos práticos apenas. Duração dos testes de uma hora, com possibilidade de termos mais 30 minutos de tolerância. Possibilidade de avaliações com consulta. Se desistirmos, temos direito a época normal. Data de entrega do trabalho suplementar: data do primeiro exame de época normal.

Introdução A ideia da Justiça Constitucional, ela parte de uma perspectiva que é comum a toda a justiça Constitucional que tem a ver com o facto de a Constituição ser a norma superior do ordenamento jurídico. Esta ideia não é, todavia, uma ideia que nasce ou que seja conatural com o próprio nascimento da Constituição. A ideia de que a Constituição é uma norma, e é uma norma superior do ordenamento jurídico, nasce com o célebre caso “Marbury vs Madison”, em que alguém vem afirmar esta dimensão: a Constituição é uma norma, e é uma norma superior do ordenamento jurídico que tem um valor paramétrico relativamente às restantes normas jurídicas. Nasce no início do século XIX mas, nem por isso, significa que se difunda necessariamente da mesma forma e intensidade por entre os diversos ordenamentos da Europa Ocidental. Vamos encontrar uma distinção entre aquilo que é a Constituição formal e a Constituição material. A primeira – a constituição formal – pretende significar a existência de um conjunto de ato normativos dotados de um valor superior relativamente às restantes normas do ordenamento jurídico mas, a circunstância de termos estas normas jurídicas dotadas de valor jurídico superior não significa, necessariamente, que tenhamos uma Constituição material, ou seja, que é formada pelos princípios do constitucionalismo. A constituição material tem uma expressão bastante enfática no art. 126º da Declaração dos Direitos do Homem de 1789 – um país que não tenha os direitos fundamentais garantidos não tem, de todo, uma Constituição. É neste momento que se formaliza uma constituição material. A dimensão material da CRP tem dois objetivos: a garantia dos direitos fundamentais e a organização do ordenamento jurídico e, assim, já podemos ligar a constituição como estatuto do jurídico-politico. Este conceito ocidental de constituição 1

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins está ligada à acentuação destas dimensões materiais, e assenta numa ideia hoje presente na nossa CRP, de que a CRP assenta sobre um direito, sobre um princípio fundante do direito, que é o princípio da dignidade humana, e por isso uma das partes mais importantes da CRP é a dos direitos fundamentais. Mas a Constituição, como estatuto jurídico do político, não tem apenas dimensões jurídicas. Tem, também, importantes dimensões políticas. Há dimensões especificamente jurídicas, como é o caso das normas relativas aos direitos fundamentais. É o princípio da juridicidade que vai exigir que as Constituições tenham a consagração de direitos fundamentais, que são apenas concretizações possíveis do princípio da dignidade humana. Mas nem tudo o que está na CRP é exigido pelo direito, como, por exemplo, a escolha do poder político, que é uma dimensão política da Constituição. O nosso sistema é um sistema misto parlamentar presidencial, mas isso não é uma exigência do direito na medida em que existem outros viáveis. Outro exemplo é, por exemplo, dizer que o Presidente da República tem que ser um sujeito com mais de 35 anos. Não é um exigência jurídica mas, antes, jurídica. Há muitos aspetos na nossa CRP que são dimensões políticas que foram jurisdicionadas. Outro exemplo, é a organização económica. Portanto a CRP tem duas dimensões: uma, especificamente, jurídica mas depois também outras especificamente políticas. Vamos ver que o facto de termos uma CRP ambivalente depois vai projetar-se na forma específica de ver e de agir em termos de justiça constitucional. Esta dimensão da CRP como norma superior, pelo menos, vai definir a garantia dos direitos fundamentais, que tem a seu cargo a garantia dos direitos fundamentais e de organização do poder político dá à CRP uma dimensão fundante. Esta circunstância de olharmos para a Constituição material como um ato fundamente, que garante os direitos fundamentais e a organização do poder político através da separação dos poderes, é uma ideia que nasce no primeiro constitucionalismo liberal (e até antes disso) para, durante o século XIX, ela ser relativizada, devido ao positivismo legalista, o qual dava o seu predomínio à lei. Portanto, há uma certa relativização da Constituição porque devido á centralização da lei parlamentar como expressão de uma vontade geral, aqui do lado europeu, vemos que a Constituição acaba por ser relativizada. Não estão criadas as condições para que seja instaurado um controlo da lei em relação à Constituição. Se a lei é expressão da razão, provém do legislador parlamentar e no fundo é este que representa a vontade geral, então não há qualquer problema porque a lei está a assumir atributos quase divinos e, portanto, o problema do controlo da constitucionalidade não se coloca. Só se coloca numa perspectiva positivista já mais tarde, através de Kelsen, quando este concebe o ordenamento jurídico através de uma pirâmide hierarquizada, em que a garantia da racionalidade do sistema jurídico vai exigir que haja uma norma de topo, que seria a Constituição, que deveria ser respeitada pelas restantes. E, é esta dimensão positivista, que vai permitir que a justiça Constitucional comece a surgir na 2

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins Europa. É com Kelsen que vai surgir a justiça Constitucional e o acentuar da Constituição no ordenamento jurídico. Mas o problema é que o positivismo legalista foi substituído pelo neopositivismo constitucionalista. Aquela divinização que o positivismo legalista via na lei passa para a Constituição e, com isso, vem todos os perigos acerca de uma interpretação incorreta da Constituição, e é isso que conduz ao célebre ativismo brasileiro, por exemplo. Aquilo que se concentrava na lei, passa a ser concentrado na Constituição e isso fá com que se transportem os problemas que, antes, existiam na lei, para a Constituição. Todas as questões são transformadas em questões jurídico-constitucionais. Tudo é constitucional. A constituição que deve ser uma norma relevante, a norma superior, a norma com as quais as outras se devem relacionar, tudo acaba por ser uma questão constitucional, com uma agravante, porque se o positivismo tendia a confundir o direito com a lei, este neoconstitucionalismo tende a confundir o direito com a Constituição. Por um lado, como vimos, nem toda a Constituição é direito, ela não se esgota no direito, tem dimensões políticas, que agora estão jurisdicizadas. A Constituição não é apenas direito. E, por outro lado, a própria Constituição não esgota o direito. Há mais direito para além daquele que está na Constituição. Hoje temos plena consciência que o poder constituinte originário tem limites. Poderia uma constituição consagrar a escravatura? Ou estabelecer a subordinação das mulheres aos homens? Seria uma constituição formal, mas não material, porque se o fizesse estaria a violar o princípio fundante, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. O mesmo com uma Constituição que consagra a agressão e tortura aos presos ou o racismo ou a supressão dos homens às mulheres. Não o pode fazer. A Constituição está adstrita aos fundamentos últimos do direito. Os direitos humanos, por exemplo, são a face mais visível da limitação do poder constituinte originário. É se isto tem uma concretização dogmática, também tem uma interpretação de lógica, que tem a ver com o facto de que para além da Constituição, há outros princípios jurídicos que não têm de estar, obrigatoriamente, consagrados na Constituição. Quando dizemos que, em geral, a nossa constituição prevê um princípio da segurança jurídica e da confiança nos cidadãos, não encontramos uma norma que consagre, expressamente, este princípio, mas retiramo-lo do princípio do Estado de Direito. Através de uns princípios vamos procurar retirar outros subprincípios. O mesmo se passa com o princípio da proporcionalidade, em que não há uma norma concreta sobre isso, mas este está consagrado através de algumas normas na Constituição. Há princípios que vinculam todo o ordenamento jurídico e que não têm de estar, expressamente, consagrados na Constituição para a vincular em como tal. Isto na prática é importante, porque por um lado vamos ver que o TC vai interpretar as normas da CRP em conformidade com estes princípios, vai sempre pressupor a existência desses princípios para garantir uma unidade do sistema jurídico na interpretação da Constituição e vão servir, também, estes princípios como parâmetros de avaliação e apreciação da constitucionalidade das normas. Isto demonstra, claramente, que a Constituição não esgota o direito e que o neoconstitucionalismo é tão inadequado para permitir a compreensão do direito constitucional como era o positivismo legalista. 3

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins A circunstância de o juiz Constitucional ser confrontado com uma Constituição, que tem dimensões políticas e dimensões jurídicas e, por outro lado a específica constituição dos tribunais constitucionais (ex: no caso norte americano, um autor fez uma análise acerca dos poderes e constituições da Supreme Court para a nomeação dos juízes e como influenciam as próprias decisões) e as suas competências para decidirem questões constitucionais, pelo facto de, muitas vezes, as composições resultarem de acordos ou pressões de natureza política e depois os próprios parâmetros utilizados pelo juiz Constitucional no exercício da justiça constitucional, vai colocá-la entre a politização da justiça Constitucional e… O que interessa é evitar que o Tribunal Constitucional nos seus juízes, resvale para dimensões políticas, não ceda à tentação de emitir juízos de natureza política e se circunscreva a juízos de natureza jurídica. É este o ponto fulcral da justiça constitucional, que é o facto de esta poder ser tentada por questões políticas. 16 de Março de 2021 Caracterização da Justiça Constitucional Esta caraterização é feita à luz do conceito de “realização da Constituição”. É no sentido de realização da Constituição que vamos caracterizar, concretizar e realizar praticamente o texto constitucional. Claro que dizer que a Justiça Constitucional corresponde à realização da Constituição pelos tribunais é ainda muito ampla. É falar de forma muito ampla do que seja a Justiça constitucional. Porque não é qualquer realização da Constituição pelos tribunais mas, sim, quando estes vão invocar princípios constitucionais para a resolução de problemas constitucionais. Temos um conceito com uma dimensão objetiva , que está relacionada com a resolução de questões jurídico constitucionais. Vamos ver que existem diversas formas de realização da Constituição, porque nem toda a realização da Constituição é virada para os problemas jurídicoconstitucionais, porque pode ser utilizada para resolver questões políticoconstitucionais, por exemplo. E tem, também, uma dimensão subjetiva, na medida em que cabe aos tribunais a realização da justiça constitucional. Temos um novo conceito que é a jurisdição constitucional. É a mesma coisa que justiça constitucional? O conceito material de jurisdição constitucional pretende identificar, não um complexo de órgãos mas, uma atividade. Em sentido material, pretende apenas explicar que a atividade de realização da constituição é diferente quanto seja em termos administrativos, ou políticos, etc. A justiça Constitucional não corresponde sempre, nem tem de corresponder sempre, ao exercício da jurisdição constitucional. Quando falamos em jurisdição constitucional, queremos falar de juiz Constitucional. Quando dizemos que a jurisdição constitucional é realizada pelos tribunais, falamos de juiz Constitucional. O conceito de tribunal constitucional é mais estrito do que o de juiz constitucional porque, neste último, cabem modelos distintos. Assim, dentro do conceito de juiz constitucional, cabem diversos modelos de jurisdição

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Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins constitucional: o modelo da separação, ou de justiça constitucional autónoma, ou modelo de jurisdição constitucional não autónoma ou modelo unitário. No modelo de justiça constitucional não autónomo ou modelo unitário, os ordenamentos seguiram a opção de não criarem tribunais especiais com competências para apreciar questões jurídico-constitucionais, portanto, os tribunais que apreciam as questões jurídico constitucionais não são tribunais especiais, nem tribunais separados dos tribunais da organização judiciária do país. Podem ser, no máximo, tribunais superiores. Ou seja, a justiça Constitucional fica entregue aos tribunais ordinários, aos órgãos ordinários que já existem. Sem prejuízo de, em termos de cúpula, haver, em regra, um tribunal superior encarregado de fiscalizar a constitucionalidade das normas. Ex: o modelo dos EUA. Este modelo unitário, é um modelo que é o mais antigo de jurisdição constitucional porque é o modelo que se filia na tradição norte americana que corresponde ao primeiro modelo emergente de justiça constitucional. Este tem vantagens, não só porque ele permite que haja uma difusão, por todo o território de um Estado, do controlo da constitucionalidade e, também, permite que não haja uma separação entre o juiz ordinário, aquele que aprecia as questões de direito, não há uma separação entre a realização da função jurisdicional e a resolução das questões jurídicoconstitucionais. Quanto às desvantagens é de não ter um órgão que tem uma preparação específica para tratar questões jurídico-constitucionais. O Brasil, também, segue este modelo unitário ou modelo de justiça constitucional não autónomo. O segundo modelo, o de justiça constitucional autónoma ou modelo da separação, caracteriza-se por se atribuir a um órgão especifico, um órgão que é destacado na ordem jurisdicional ordinária, e este vai ter atribuições relativas à justiça constitucional. É um tribunal, um órgão jurisdicional que está separado da restante organização judiciária, e porque está separado desta organização judiciária, ele tem um regime específico quanto à sua composição, quanto à forma de escolha dos seus membros, o seu próprio estatuto, etc. Tem competências específicas para apreciar questões jurídico constitucionais e não tem o peso de decidir outras questões jurisdicionais. Está concentrado apenas na resolução de questões jurisdicionais, na fiscalização da Constituição. Ex: o modelo português, o alemão, o italiano, o TC em Israel, na África do Sul, que expandiu-se pelo mundo. Quando dizemos que a justiça Constitucional cabe a tribunais e dizemos que eles identificam a jurisdição constitucional, é mais fácil a identificação da justiça constitucional em sentido orgânico no modelo autónomo do que, propriamente, num modelo unitário porque no da separação, o TC é considerado como mais do que apenas um Tribunal. É, na verdade, uma jurisdição especializada. Em Portugal, conseguimos separá-los da jurisdição penal, da jurisdição administrativa. Então, aqui conseguimos identificar o vetor subjetivo, pois a justiça constitucional é realizada por tribunais e já sabemos que é autónoma porque é polarizada no tribunal constitucional. Há uma polarização da Justiça em torno do TC e, portanto, já percebemos quem são os sujeitos que vão apreciar a constitucionalidade das normas. É a tal jurisdição constitucional polarizada no TC. 5

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins Outra questão é a da questão material. Dissemos que a justiça constitucional dirige-se à resolução de questões jurídico-constitucionais. Naturalmente que, por ser uma questão jurídica, há-de estar em causa um problema que seja juridicamente relevante, que tem uma relevância jurídica, que é susceptível de resolução através do direito. Mas é, para além de uma questão jurídica, é uma questão jurídicoconstitucional. Não está só em causa um problema juridicamente relevante. Para ser jurídico-constitucional, o problema há-de ter uma ligação específica à Constituição. Só se resolve a questão, tendo em conta uma específica mobilização das normas e princípios constitucionais. Mas, de facto, as questões jurídico-constitucionais são problemas jurídicos mas elas acabam sempre por ter uma projeção política porque a Constituição é a projeção jurídica do político, é o estatuto jurídico do político. Este tipo de problemas, juridicamente relevantes e a serem resolvidos pela mediação da Constituição, envolve sempre uma questão de poder, uma questão política e, por isso, essa questão poder vai implicar, sempre, consequências no processo político do Estado, porque vai obrigar a que a decisão do juiz Constitucional seja, muitas vezes, uma decisão na linha de fronteira entre a racionalidade jurídico-constitucional de natureza normativa e a racionalidade política. Vai haver sempre um confronto entre a necessidade jurídica constitucionais e a política. Temos de ter a percepção que estas questões trazem sempre um plus que envolvem questões de poder. Mesmo em questões como, por exemplo, o Acórdão da Eutanásia, que parece à partida uma questão estritamente jurídica, não é. Porque saber se uma determinada norma cumpre os princípios em relação à reserva de lei está, simultaneamente, a pedir para se perceber se foram cumpridos os pressupostos dos exercícios dos poderes legislativos por parte da Assembleia da República. Há a questão política de saber a quem cumpre preencher um determinado conceito, no caso concreto, o da morte medicamente assistida. Perceber o âmbito legislativo da Assembleia da República. A questão jurídico-constitucional é algo muito mais complexo do que apenas uma questão juridicamente relevante que é resolvida através da mobilização da Constituição. O que a nossa CRP pode oferecer para ajudar a compreender a questão jurídicoconstitucional? Esta noção oferecida pela professora não é muito diferente da que está no art. 221º da CRP, que abre o título V da Constituição e é, especificamente, dedicado ao Tribunal Constitucional, que é tribunal ao qual compete administrar a justiça em matéria de natureza jurídico-constitucional. A CRP salienta que ao Tribunal Constitucional cabe uma função específica, quer seja em qualquer noção, ou a que a professora propôs ou na dada pelo artigo 221º. Estão aqui envolvidas questões, matérias, competências muitíssimos diferentes. No art. 223º, no seu número 1, temos a competência que cabe ao TC, que é a de “apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade”. O âmago da justiça Constitucional é o que está no número 1 do art. 223º, ou seja, fiscalizar os atos dos poderes públicos, a constitucionalidade dos mesmos e, em particular, os atos normativos. Olhando para este núcleo essencial, e voltando a relacionar com a matéria da semana passada, a justiça Constitucional tem dois objetivos: o de garantir a observância 6

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Justiça Constitucional Rute Daniela Sousa Martins daquelas dimensões jurídicas, normativas que têm uma concretização no texto constitucional (ex: direitos fundamentais ou princípios) mas, também, garante o cumprimento das normas constitucionais relativas à estrutura do Estado, o projeto político do Estado, assegurar o cumprimento do projeto político que a Constituição sanciona juridicamente. Ex: De novo, o Acórdão acerca da eutanásia, em que o TC fiscaliza o projeto político do Estado, ao avaliar em que medida a estrutura Constitucional do Estado se encontra respeitada pelo legislador, ao ver se o princípio da determinabilidade e da reserva da lei estão cumpridos e, por outro, perceber se a morte medicamente assistida está de acordo, ainda, com aquilo que está pautado no art.24º, que é o direito à vida. No fundo, a fiscalização da constitucionalidade vai estar ligada a uma ideia que não foi, exatamente, nascida na Europa , mas é uma ideia de que a justiça...