Capitolo 6 - Elementi di diritto amministrativo. Wladimiro Gasparri + Lezioni PDF

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Elementi di diritto amministrativo. Wladimiro Gasparri + Lezioni...

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CAPITOLO 6 L’organizzazione amministrativa : lo Stato, l’ente pubblico, le s.p.a a partecipazione pubblica e la nozione di organismo d diritto pubblico

Il principale soggetto di diritto pubblico è lo Stato. Con questa espressione individuiamo 2 fenomeni 1) Stato-ordinamento → Popolo stanziato su un determinato territorio e organizzato ad un potere centrale sovrano 2) Stato-amministrazione → organizzazione amministrativa centrale che dirige e governa la società mediante la predisposizione di apparati e organi centrali ( Ministeri e ministri) e periferici (Uffici territoriali del Governo-Prefetture-Prefetti). In questo caso lo Stato rappresenta il principale ente pubblico territoriale dotato di personalità giuridica, titolare della funzione amministrativa per la cura e il perseguimento degli interessi pubblici identificati dalla legge. Essi si esprimono tramite atti amministrativi.

C’è da dire che la funzione amministrativa non appartiene unicamente allo Stato-persona → “La Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali,[..] adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento” Art.5 Cost Ossia, la Repubblica promuove il pluralismo istituzionale congiurando una struttura pluralistica dell’amministrazione. La funzione amministrativa quindi appartiene anche alle → Regioni, Province, Città metropolitane, Comuni ( pubblici poteri ) che condividono alcune caratteristiche dello Stato ( territorialità) ciascuno dotato di autonomia politica e potestà amministrativa. Poi sono presenti altri enti pubblici desumibili dall’art 28 Cost, art. 43 Cost, art.100,co.2 Cost.

La Costituzione configura un’organizzazione amministrativa complessa : il sistema amministrativo appare articolato in una pluralità di livelli di governo, dotati di una specifica autonomia costituzionalmente riconosciuta ( art.114.co.2) A fianco dell’amministrazione statale sono collocate le amministrazioni delle Regioni e quelle degli altri enti locali la cui legittimazione poggia sul principio democratico della rappresentatività politica e per questo qualificabili come pubblici poteri. La titolarità da parte loro di interessi pubblici è fondata sul territorio inteso come luogo fisico dell’insediamento dei cittadini di cui l’ente è esponente. Agli enti pubblici territoriali si sono affiancanti altri enti pubblici, questo fenomeno di moltiplicazione del i enti pubblici si avvia con la disaggregazione dello Stato ottocentesco e continua con la successiva valorizzazione egli enti locali I quali portano nuovi interessi di cui i pubblici poteri si fanno carico e di conseguenza, alla moltiplicazioni della funzione della mano pubblica. La nascita dell’ente pubblico è legato ad un duplice fenomeno : 1) A seguito di un atto di organizzazione dello Stato quale risposta alle esigenze organizzative ricordate. Lo Stato anziché organizzare un nuovo ufficio interno alla propria struttura burocratica, costituisce una nuova organizzazione dotata di una specifica personalità giuridica, distinta dalla propria. 2) Lo Stato ha proceduto al riconoscimento della pubblicità di organizzazioni già esistenti che fino a quel momento hanno operato come veri e propri soggetti privati per la cura di propri interessi distintiti da quello dello Stato (Ipab, pubblicizzate con la legge 17 luglio 1890). Questa pubblicizzazione avviene con il passaggio della sua disciplina dal diritto privato a quello pubblico.

Le modalità attraverso le quali nel corso del tempo sono stati costituti gli enti pubblici ha posto il problema della individuazione dei criteri giuridici in forza dei quali è possibile affermare la pubblicità del soggetto. 1) Prima proposizione → L’art 97,co.2 dispone che i pubblici uffici debbano essere organizzati secondo disposizione di legge. Art.4, legge 20 Marzo 1975,n.70 → “Nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge” Ma quest’ultima non ha posto fine alle incertezze. Difatti, il riconoscimento normativo implicito della pubblicità di un ente attraverso l’attribuzione ad un soggetto preesistente di alcuni elementi pubblicistici lascia irrisolta la questione di quali siano i parametri da attribuire. Inoltre, la dottrina si è interrogata sulla utilità di una nozione di ente pubblico, questa domanda deriva dalla difficolta di individuare la figura dell’ente pubblico in quanto non è presente una vera e propria definizione legislativa di ente pubblico. C’è la necessità di colmare le eventuali lacune normative in ordine alla disciplina applicabile ad un determinato soggetto, e di individuare gli elementi che consentono di qualificare un ente come pubblico. Se l’ente pubblico deve essere istituto per legge o sulla base di una legge, un problema di qualificazione non dovrebbe sorgere elle ipotesi in cui sia la legge ad affermare espressamente la pubblicità del soggetto. Tuttavia, la Corte ha precisato che la qualificazione legislativa di un ente non può essere vincolante (24 Marzo 1988, n.396) Inoltre, ha imposto veri e propri limiti alla possibilità di pubblicizzare un soggetto privato → Ha sottratto al regime pubblicistico quelle figure soggettive sorte nell’ambito dell’autonomia dei privati che abbiano “conservato caratteri propri dell’organizzazione civile anche dopo la loro formale pubblicazione” Anche nel caso opposto ( privatizzazione di soggetti pubblici) la Corte Cost. ha utilizzato un criterio sostanziale per affermare l’applicabilità di norme pubblicistiche ad enti formalmente privatizzati, riconoscendo la legittimità costituzionale di quelle norme che assoggettano la gestione finanziaria delle s.p.a costituite a seguito della trasformazione degli enti pubblici economici in s.p.a al controllo della Corte dei Conti. Il processo di privatizzazione ( d.l. 5 dicembre 1991, n.386) ha assunto come propri obiettivi sia il riordino e la valorizzazione del complesso delle partecipazioni pubbliche sia la “dismissione” graduale da parte dello Stato per esigenze di risanamento della finanza pubblica. Inoltre si aggiunge la difficolta di individuare una netta distinzione tra pubblico e privato collegata al progressivo affermarsi del rilievo oggettivo funzionale della nozione di pubblico e della conseguente svalutazione della sua rilevanza soggettiva. Questo perché i soggetti pubblici utilizzano sempre più strumenti di diritto privato e dall’atro parte dell’attività dei soggetti privati tende ad essere oggetto della disciplina pubblicistica. La Corte EDU utilizza una nozione funzionale di soggetto pubblico, affermando la pubblicità dell’ente nei casi in cui questo svolga un’attività di interesse generale. A tutto questo si aggiunge la diffusione di un fenomeno di oggettivazione del diritto amministrativo, per cui determinate discipline pubblicistiche si applicano indifferentemente a soggetti pubblici e privati in ragione delle finalità perseguite a prescindere dalla loro natura giuridica. Ad esempio → i principi generali nel procedimento amministrativo, il regime della responsabilità degli amministratori, le regole in materia contrattuale. Infine, c’è da specificare che non vi è sempre stata una necessaria corrispondenza tra pubblica in senso strutturale di un ente e regime di dritto amministrativo della sua attività → enti pubblici economici , ai quali si è applicato per buona parte il regime del diritto comunitario.

Ai soggetti privati il regime pubblicistico si applica per principi e in via d’eccezione, e soprattutto solo in parte, mentre alle figure soggettive pubbliche la pubblicità dell’agire costituisce la norma.

I criteri di riconoscimento dell’ente pubblico In primis occorre definire gli enti pubblici territoriali → quest’ultimi sono una particolare tipologia di enti pubblici la cui peculiarità consiste nell’essere : - esponenziali di quella determinata collettività stanziata sul loro territorio - Finalità generali in relazione allo sviluppo della propria popolazione e del proprio territorio Quindi → enti politicamente rappresentativi dell’insieme dei cittadini stabilito sull’are geografica di loro competenza ( Art.114 individua gli enti territoriali) L’individuazione degli indici della pubblicità è passata da una concezione sostanziale ad una concezione formale. In un primo momento l’indice della pubblicità era riassunto nell’attribuzione al soggetto di compiti preordinati alla cura di interessi pubblici ovvero della titolarità di poteri amministrativi autoritativi. Successivamente invece la pubblicità delle persone giuridiche è stata legata all’esistenza di relazioni organizzative con gli enti pubblici territoriali Come ci si arriva alla qualificazione pubblicistica di un ente? È necessario il rapporto con un ente territoriale il cui indirizzo politico-amministrativo è democraticamente legittimato. Viene così definito “pubblico” l’ente per cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale per la cura di interessi a quest’ultimo comunque riferibili. Questa soluzione deriva da un’idea costituzionale di ente pubblico → Può essere pubblico esclusivamente ciò che è espressione della volontà popolare. Tra i criteri/ indici esteriori della pubblicità ci sono : • Il potere di nomina e/o di revoca degli amministratori da parte dello Stato o di altro ente pubblico • Il potere di indirizzo e di direttiva nei confronti degli organi di governo in relazione alla determinazione degli obiettivi o alle modalità di azione dell’ente • I poteri di controllo sul funzionamento degli organi o sulla legittimità o sul merito di determinati atti ( approvazione del bilancio) , o sui risultati dell’attività • La previsione di un finanziamento obbligatorio a carico dello Stato Nessuno di questi indici possono ritenersi di per sé sufficienti per qualificare l’ente come pubblico : la determinazione della natura pubblica di un ente è, un problema di interpretazione, dove quei criteri sono ritenuti idonei soltanto se e nella misura in cui siano combinabili tra loro e quindi considerati nel loro complesso. La Giurisprudenza ha affermato che “la natura pubblica di una persona giuridica dipende esclusivamente dall’inquadramento istituzionale della stessa nell’apparato organizzativo della p.a. Cioè dal rapporto in cui tale soggetto di diritto in conseguenza dell’attività espletata viene a trovarsi rispetto allo Stato. La natura dell’ente espressamente dichiarata costituisce il risultato di una ricerca ermeneutica che ha per oggetto le norme legislative, regolamentari e statuarie.

Tutte le diffuse soggettive pubbliche sono rappresentate dal comune denominatore “necessarietà dell’ente”, e dunque dall’impossibilità per l’ente pubblico di disporre della propria esistenza ( istituzione/estinzione) in ragione della doverosità di perseguire la finalità pubblica attribuita alla sua cura dall’ente territoriale. Mentre per i soggetti privati, c’è la possibilità di ritirarsi in quanto manca quel dovere di perseguire la finalità pubblica che caratterizza la ragione stessa dellisitutizone del soggetto pubblico ed a cui si oppone l’autonomia degli enti privati, la quale rimane imprescindibile (nonostante sia in parte limitata dalla legge) L’abbandono delle forme organizzative di diritto pubblico : le s.p.a a partecipazione pubblica Le società a partecipazione pubblica si sono affermate come fenomeno complesso. Il ricorso a questo modello contrassegna l’abbandono dell’organizzazione di diritto pubblico a favore dell’adozione di modelli organizzativi tipici delle persone giuridiche private. Questa forma organizzativa inizialmente collegata al processo di privatizzazione dell’ente pubblico economico, nonché alla liberalizzazione dei servizi pubblici economici, ha finito per essere estesa al di là della gestione dell’impresa pubblica e per essere utilizzata in molti dei settori in precedenza organizzati secondo il modello burocratico-ministeriale, ovvero nella forma dell’ente pubblico. Esempio della trasformazione in società per azioni della Zecca dello Stato o dell’Ente nazionale per le strada-Anas, dell’Ente nazionale di assistenza al volo-Enav. Il ricorso alla società per azioni a partecipazione pubblica ha, poi, accompagnato quel processo di esternalizzazione delle funzioni strumentali che ha caratterizzato la recente storia organizzativa dell’amministrazione pubblica, legata all’idea dell’efficienza del modello privatistico. È stata privilegiata l’attribuzione di quelle stesse attività a società strumentali costituite unicamente per lo svolgimento della propria attività a favore dell’amministrazione e degli enti pubblici di riferimento. Esempio → la costituzione di società per la produzione di servizi informatici, come nel caso della Società generale dell’informatica - Sogei s.p.a che assiste le amministrazioni pubbliche nella digitalizzazione e informatizzazione dei processi decisionali. Nel caso della società per azioni si tratta di soggetti controllati dall’ente territoriale attraverso la partecipazione azionaria maggioritaria tale da assicurare una influenza dominante art.2359,co.1, c.c) Il codice civile assoggetta la società per azioni ad una particolare disciplina : laddove lo Stato o gli enti pubblici abbiano partecipazioni in una società per azioni “che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale” → art.2449 c.c In questo ambito è molto frequente anche il caso di società istituite direttamente dalla legge. Ad esempio : • Age Control S.p.A (art.18,co.9, legge 22 dicembre 1984) società per azioni con personalità giuridica di diritto pubblico con il compito iniziale di svolgere i controlli e le azioni “nel quadro del regime di aiuto alla produzione di olio d’oliva, poi estesi all’intero settore dei controlli di qualità in campo agroalimentare. • Difesa servizi s.p.a con capitale azionario interamente sottoscritto dal Ministero della difesa, indirizzata e controllata dal medesimo Ministero, pur con i necessari raccordi con il ministero dell’economia e delle finanze; essa opera al servizio del ministero della difesa secondo il modello dell’ente in house → scopo di produrre ricchezza e di realizzare una gestione economica, efficiente e produttiva delle risorse, traendo da queste attività fonti di autofinanziamento con le quali sostenere parte delle spese di autofinanziamento. • Coni Servizi s.p.a • Rai s.p.a : società non quotata partecipata al 99,56% del Ministero dell’economia e per il restante 0,44% dalla SIAE, concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo. Essa è di indubbia specialità → indisponibilità dello dopo sociale da parte della società, la nomina di taluni consiglieri d’amministrazione è di competenza di una Commissione parlamentare, la sua attività è sottoposta ai poteri di vigilanza della

medesima Commissione, è assoggettata al controllo della Corte dei conti in ragione del finanziamento pubblico ed è obbligata alla osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti.

Novità → le società pubbliche devono essere assoggettate alle stesse regole di diritto comune del diritto societario

La nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica - d.lgs.19 agosto 2016 n.175 La disciplina in materia di costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, in mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni in società o totale o parziale partecipazione pubblica, diretta/indiretta è stato oggetto di riforma da parte del d.lgs. 19 agosto 2016, n.175. La finalità è quella di razionalizzare e ridurre le partecipazioni pubbliche, assicurando una semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza. Il punto di partenza della riforma è quello di contenere il ricorso a questo modello da parte delle amministrazioni pubbliche. Difatti è previsto un divieto generale di costituire società, acquisire o maniere direttamente o indirettamente, partecipazioni, anche di minoranza, in società “ aventi per oggetto attività di produzione di beni o servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità” → Viene definito un vincolo di scopo. Al fine di garantire l’effettività del vincolo, la costituzione di nuove società e l’acquisizione e il mantenimento di partecipazioni in società esistenti è consentito esclusivamente per lo “svolgimento delle finalità istituzionali” dell’ente di riferimento → - Progettazione e realizzazione di un’opera pubblica - Realizzazione e gestione di un’opera pubblica - Servizi di committente per centralizzazione degli appalti di enti senza scopo di lucro o di altre amministrazioni - Produzioni di un servizio di interesse generale - Autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni.

Il concetto di servizi di interesse generale è molto circoscritto, coincidendo sostanzialmente con l’idea di fallimento del mercato. Fondamentalmente per servizi di interesse generale sii intendono “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di rifornimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, inclusi i servizi di interesse economico generale. ! Deroga → Possibilità al fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio di acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili (art. 4.co.3) Il ricorso al modello societario deve essere l’esito di un’attenta ponderazione delle differenti opzioni organizzative ed è oggetto di specifici obblighi procedimentali. Questa attenta ponderazione richiede che la delibera dell’ente di costituzione di una nuova società a partecipazione pubblica, ovvero l’acquisto di

partecipazioni, anche indirette, in società già costituite, deve essere “analiticamente motivata” ( ragioni e finalità che giustificano tale scelta). Lo schema deliberativo, nel caso degli enti locali deve essere sottoposto a “forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi disciplinate” art.5 co.2. L’amministrazione interessata deve inviare la delibera di costituzione della società ovvero di acquisizione delle partecipazioni dirette o indirette “alla Corte dei conti, a fini conoscitivi, e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato”, alla quale spetta valutare se sussistano profili di distorsione della concorrenza ovvero incidenti sul corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale art.5,co.3 • Art.20,co.1 → Ai fini della razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche è previsto che ciascuna amministrazione pubblica effettui, annualmente, con proprio provvedimento, “un’analisi dell’assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, predisponendo ove ricorrano i presupposti un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione anche mediante liquidazione o cessione. • Art.24,co.1 → Mentre quelle che non sono riconducibili ad alcuna cateogir ao che non soddisfano i requisiti di necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali, devono essere alienati oppure oggetto del suddetto piano di riassetto. In via generale, le società a partecipazione pubblica sono assoggettate al regime del diritto societario, salvo le deroghe espressamente previste (art.1,co.3), che sono progressivamente maggiori man mano che il rapporto tra organizzazione privata e amministrazione pubblica diviene sempre più stretto Le deroghe sono limitate nel caso di società quotate e delle società a partecipazione pubblica minoritaria, alle quali la nuova disciplina si applica solo nei casi espressamente previsti al fine di non determinare disparità di trattamento rispetto alle società private. Viceversa, la disciplina pub...