Capitolo Xlviii - obbligazioni e contratti- le fonti del regolamento contrattuale PDF

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Capitolo XLVIII – Le fonti del regolamento contrattuale. 1. L’autonomia contrattuale. Autonomia significa facoltà di autoregolamentare i propri interessi, in termini giuridici il problema è quello di capire quali sono i rapporti tra l’autonomia riconosciuta ai privati e l’ordinamento. In particolare bisogna comprendere quando i privati possono giuridicizzare una certa operazione economica, producendo effetti non solo da un punto di vista economico e sociale ma anche da un punto di vista giuridico. È necessario prima di tutto verificare se tali effetti giuridici scaturiscono direttamente dalla volontà del privato oppure se è necessario un comando normativo. Teoria volontaristica. Secondo parte della dottrina, è la stessa volontà privata a dar vita agli effetti giuridici. Il ruolo che in tali casi l’ordinamento svolge è solo quello di porre dei limiti esterni all’autonomia costituiti dalla contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. All’interno di questo perimetro la volontà può spaziare dando vita ad effetti immediatamente vincolanti che l’ordinamento tutela e protegge. CRITICA: Tale teoria tuttavia non è esente da critiche, prima fra tutte il fatto che essa confonde la volontà (potere di agire) ovvero la causa psichica dell’atto, con la causa giuridica dell’effetto, pensando che siano un’unica cosa. Un concetto sicuramente troppo ampio di volontà, che ricalca la vecchia impostazione liberista per cui l’economia era materia riservata all’autonomia dei privati e lo Stato doveva solo regolare le vicende riguardanti la collettività. In questa prospettiva si comprende come altre dottrine abbiano tentato di dimostrare la stessa tesi (collegare gli effetti direttamente ed immediatamente alla volontà dei privati) ricorrendo ad una più complessa costruzione. Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: si considera il contratto come un ordinamento a sé stante disciplinato dalla regola posta dai contraenti. Tale ordinamento presenta elementi propri e autonomi ma deve cedere di fronte alla potestà giurisdizionale e sanzionatoria spettante esclusivamente all’ordinamento statuale. Teoria della costituzione a gradi: Altra dottrina sostiene la teoria della costruzione a gradi per cui l’ordinamento sarebbe una sorta di scala che vede, in ordine decrescente:  la Costituzione,  la legge ordinaria,  la giurisdizione,  gli atti amministrativi,  e l’atto coattivo sanzionatorio, come conseguenza dell’illecito, cioè della non osservanza delle norme. L’atto coattivo ha il carattere di pura esecuzione, la Costituzione quello di pura posizione di norme: tutto ciò che è intermedio è contemporaneamente posizione ed esecuzione del diritto, ovvero posizione nei confronti della fonte inferiore ed esecuzione nei confronti di quella superiore. Anche col contratto vi è attuazione delle norme di grado superiore (regole statuali) e posizione di nuove regole. Tali regole si impongono alla giurisdizione nel senso che il giudice deve solo osservarne l’osservanza o l’infrazione (dalla quale scaturisce l’esecuzione forzata). Questa teoria è estremamente pessimistica perché considera la coazione un male necessario per indurre l’uomo a tenere un comportamento buono.

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Teoria del negozio come fattispecie. In senso opposto invece vanno quelle dottrine secondo cui il potere di fissare gli effetti giuridici spetta solo all’ordinamento giuridico. L’iniziativa privata si riduce ad un mero schema di fatto: il contratto appartiene all’arbitrio individuale solo nel momento della sua confezione. Una volta raggiunto il necessario sviluppo entra nel dominio della legge a cui spetta il compito di fissare gli effetti giuridici, avendo riguardo chiaramente dell’intento perseguito dai contraenti. Teoria precettiva. La più accreditata di tali teorie è la teoria precettiva la quale riconosce all’ordinamento statale il compito di fissare gli effetti del contratto ma riconosce all’autonomia privata il potere di dettare il regolamento vincolante. Si opera una netta scissione tra due momenti:  il momento sociale, nel quale il vincolo tra i privati nasce ed è riconosciuto impegnativo sulla base di regole che, sebbene non giuridiche e non statuali, lo Stato non può far altro che riconoscere;  il momento della giuridicizzazione del vincolo privato. Contratto = precetto. Quindi l’autoregolamento dei privati è in grado di dar vita ad un PRECETTO, cioè ad un ordine, il quale però non si porrebbe in alternativa ai poteri e alle funzioni statali, né darebbe vita ad un ordinamento in senso tecnico. In tal modo la teoria si distingue da quella della pluralità degli ordinamenti giuridici e da quella della costruzione a gradi, ma non da quella della fattispecie, se non per l’attribuzione di un valere sociale all’autoregolamento. Dal punto di vista dell’efficacia, solo l’ordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere prodotti dall’autoregolamento, perché se si prescinde dalla “giustizi abilità”, c’è rapporto NON GIURIDICO, ma AMICALE. 2. Contenuto ed effetti. Art. 1374- (Fonti eteronome del regolamento contrattuale). Art. 1374- Integrazione del contratto. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità. Ci porta a comprendere che il contratto non si può studiare separando il piano sociale da quello giuridico, cioè non si può separare ciò che le parti hanno voluto da ciò che impone l’ordinamento giuridico. Secondo la tesi tradizionale, smentita dall’art. 1374, la quale ritiene che dal contratto possono derivare solo conseguenze che si riallacciano alla volontà dei privati, il contenuto del contratto non può che essere frutto della volontà dei privati, mentre la legge e le altre fonti di integrazione (usi o equità) agiscono solo nel caso di lacune nelle pattuizioni e non possono mai porsi in contrasto con l’autoregolamento fissato in base al consenso dei privati. Dunque la legge e gli usi agirebbero solo nell’ambito degli effetti. Tuttavia una serie di norme positive dimostrano che il contenuto del contratto è frutto, molto spesso, anche dell’intervento normativo, pensiamo ad esempio al contratto di locazione o ai contratti agrari.

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Il ruolo principale svolto dall’art. 1374 è quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti del regolamento contrattuale ovvero l’insieme di precetti che vincolano i contraenti non solo in base a ciò che essi hanno pattuito ma anche in base a ciò che dettano la legge (o in mancanza), gli usi e l’equità. Si distinguono dunque: Fonte autonoma = volontà dei privati Fonti eteronomi = legge, usi, equità I problemi dei contenuti e degli effetti del contratto vanno affrontati unitariamente: si tratta solo di due momenti distinti di una stessa realtà. Ricorda: il fatto che il contratto non esprima più l’esaltazione della signoria della volontà non vuol dire che abbia perso le caratteristiche dell’atto di autonomia: ciò che è venuto meno alla volontà dei privati è il monopolio nella costruzione della regola contrattuale. Il contratto in pratica diventa uno strumento a plurimo impiego in quanto assolve sia alla funzione di manifestazione di autonomia privata sia alla funzione di mezzo per il perseguimento di interessi superindividuali. 3. La legge e i limiti dell’autonomia contrattuale. Il richiamo alla legge ex.1374 deve intendersi come riassuntivo di tutti i singoli richiami alle singole norme di legge integratrici del contratto, contenute nel codice civile o in leggi speciali, indipendentemente dalla loro natura (inderogabile, imperativa, dispositiva) o dalla funzione svolta. Ciò significa che dal punto di vista del richiamo alla legge l’art.1374 non costituisce alcuna innovazione o previsione aggiuntiva rispetto a quella che si potrebbe già desumere da un’analisi della normativa positiva, con l’avvertenza che essa non può essere quella risultante da un’estensione analogica ex art.12 comma 2 disp. Prel. E’ infatti evidente che l’art.1374 fa riferimento alla legge puntuale: in caso contrario non avrebbe senso l’inciso “in mancanza” , poiché operando l’analogia la legge non potrebbe mai mancare. La singola norma di legge è in grado di esercitare la propria funzione non già quando sussiste il richiamo di cui all’art. 1374 ma per il valore vincolante che intrinsecamente le è proprio, cosicchè la funzione del richiamo stesso e solo quella di rendere stabile ed istituzionale ciò che altrimenti sarebbe qualificabile come eccezionale.

L’autonomia privata contrattuale ha modo di esplicarsi sotto più punti di vista e cioè:  libertà di concludere o meno il contratto  libertà di fissarne il contenuto →art. 1322  libertà di scegliere la persona del contraente  libertà di dar vita a contratti atipici Tuttavia il legislatore pone delle limitazioni a tali libertà. Obbligo a contrarre: ricorre nei casi in cui il soggetto è obbligato a contrarre dalla volontà privata o dalla legge. Nel primo caso (esempio: contratto preliminare, contratto di mandato senza rappresentanza ad acquistare immobili con obbligo di ritrasferimento art. 1706 co.2) all’inadempimento consegue la possibilità per la parte adempiente di ottenere una sentenza sostitutiva, ex art. 2932, che produca gli effetti del contratto non concluso, cosicchè è difficile considerare il vincolo come frutto di autoregolamento. Nel secondo caso è la legge stessa che pone l’obbligo

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Monopolio: l’imprenditore dovrà stipulare con chiunque richieda le prestazioni tipiche dell’impresa, osservando la parità di trattamento.La ratio della limitazione normativa è quella di garantire il consumatore di fronte al monopolista. Pubblici servizi di linea: coloro che per concessione amministrativa esercitano tali servizi per il trasporto di persone o cose sono obbligati ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa (art.1679). Assicurazione obbligatoria per gli autoveicoli; Locazione: obbligato a contrarre è anche il proprietario di un immobile locato ad uso diverso di quello di abitazione dal momento che, successivamente al primo periodo di locazione della durata di 6 anni, il diniego di rinnovazione del contratto è consentito solo in casi tassativamente fissati dalla legge (es. per adibire l’immobile ad abitazione propria o del coniuge o dei parenti entro il 2° grado in linea retta)

In altre occasioni più che di obbligo a contrarre, si potrebbe parlare di onere a contrarre.  Si pensi al modo con cui si costituiscono le servitù coattive: quando in forza di legge il proprietario di un fondo ha il diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza.  Un discorso simile si può fare per l’ipotesi di comunione forzosa del muro sul confine: il proprietario si trova in una situazione di soggezione rispetto all’esercizio del diritto potestativo ad acquisire la comproprietà del muro da parte del confinante. Egli subisce una modificazione del proprio patrimonio senza avere la possibilità di potersi opporre, sarà però, in tal caso, onere del confinante offrire una somma corrispondente all’effettivo valore della metà del muro. C’è obbligo a contrarre poiché l’effetto traslativo si determina a prescindere da una scelta. Limiti alla libertà di contenuto: La libertà di fissare il contenuto del contratto è stabilita dall’art. 1322, secondo però i limiti imposti dalla legge. Tuttavia spetta sempre all’interprete stabilire se una determinata statuizione possa o meno rientrare nel contesto del contratto. La libertà di contenuto è tutelata a tal punto che la legge consente di deferire a terzi il potere di determinare la prestazione dedotta in contratto (art. 1349 il terzo deve procedere con equo apprezzamento). La libertà di modellare il contenuto del contratto si manifesta in tutta la sua forza nel caso dei contratti misti o collegati, nei quali i privati utilizzano una pluralità di schemi per regolare fino in fondo i propri interessi, e nel caso di contratti atipici, dove la disciplina concreta è frutto di autonoma «invenzione» (anche se poi non è mai invenzione!) da parte dei contraenti. La legge interviene a limitare tali poteri e lo fa nei seguenti modi: 1.

giudizio di liceità : (art. 1322 co.1 fine “nei limiti imposti dalla legge) interviene quando vengono oltrepassati i limiti posti alla tutela degli interessi collettivi e che sono costituiti dalla contrarietà alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. In queste ipotesi l’operazione economica non può essere giuridicizzata e dunque non vi è garanzia giurisdizionale in caso di inadempimento. Tale limitazione acquista un peso particolare in sede di controllo della giustificazione causale del contratto. 2. Sostituzione clausole: (art. 1339) Come sappiamo, l’art. 1339 prevede un tipo di intervento per principio di conservazione diverso dalla nullità in quanto nei casi da esso contemplati (clausole private difformi da quelle prefissate dalla legge) la legge invece di comminare la nullità, mantiene in vita il contratto, sostituendo le clausole difformi. Quindi i privati restano vincolati ad una disciplina diversa da quella che era stata frutto della loro autoregolamentazione. 3. Clausole d’uso: (art. 1340) Altro intervento, volto ad ampliare il contenuto del contratto, è quello operato dalla legge attraverso l’art. 1340 il quale statuisce che le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute da loro.

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4. Condizioni generali di contratto : (art.1341) Va anche segnalato l’art. 1341 secondo cui il contenuto del contratto può anche essere unilateralmente fissato da uno solo dei contraenti mediante la predisposizione di condizioni generali di contratto che sono efficaci se il contraente non predisponente le aveva conosciute o le avrebbe dovuto conoscere usando la ordinaria diligenza, quindi il contratto non è più frutto esclusivo dell’accordo. 5. Moduli e formulari: (art.1342) il contenuto del contratto è bensì frutto di una proposta e un’accettazione, e quindi di un libero scambio di volontà, ma tale scambio avviene con riferimento ad un contenuto prefissato da uno dei contraenti mediante la predisposizione di moduli o formulari. Attenzione: la legge non svolge un ruolo integrativo ma si limita ad attribuire rilevanza e forza vincolante a clausole disposte unilateralmente da uno dei contraenti. Limiti alla libertà di scegliere la persona del contraente La legge non interviene obbligando il soggetto a contrarre ma obbligandolo, qualora intenda concludere il contratto, a stipulare con una data persona. È il caso della prelazione legale prevista a tutela di talune posizioni ritenute dall’ordinamento meritevoli di tutela, preferenza e protezione rispetto a quella di terzi. Prelazione: diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, nella conclusione di un contratto. La prelazione può essere:  legale: il soggetto non è libero di scegliere il contraente in quanto questo gli è imposto dalla legge, a tutela di talune posizioni ritenute dall’ordinamento meritevoli di protezione e di preferenza rispetto a quella dei terzi.  Convenzionale: trova il suo fondamento nell’autonomia privata. La prelazione dunque inerisce alla libertà dei soggetti di scegliere il contraente, libertà che gli viene limitata perché il soggetto (c.d. promettente), colui cioè che si è obbligato a concludere il contratto, con un dato soggetto (c.d. promissionario), ha l’obbligo di concludere il contratto con quel dato soggetto, a parità di condizioni, e solo qualora il prelazionario rifiuta, il promittente potrà vendere a chiunque liberamente. Dal patto di prelazione discendono precise obbligazioni che sono specificate anche in determinate sentenze (n. 3124, 1987 – n. 3171, 1999 Cass.) – L. 590/1965 art. 8 – procedimento per l’esercizio di prelazione relativamente ai contratti agrari. – L. 431/1998 art. 3 lett. G – locazioni ad uso abitativo – prelazione del conduttore in caso di vendita dell’immobile. – L. 378/1978 (equocanoni) art. 38 – prelazione in caso di locazione di locali non ad uso abitativo – l’art. 38 disciplina tutto il procedimento per l’esercizio del diritto di prelazione. L’articolo ricalca in qualche modo lo schema di formazione del contratto. Quello delineato è lo schema previsto per i trasferimenti a titolo oneroso, i problemi sorgono nel caso di altri atti di trasferimento, come ad esempio, la donazione modale. In questi casi si applica o meno la prelazione? Un discorso identico si può fare per la prelazione volontaria. Spesso tuttavia si ha la sensazione che con il patto di prelazione si vada ad incidere, inserendo atti che normalmente non sono previsti, es. denutiactio, sul procedimento di formazione del futuro contratto. Qualche autore ha accostato la prelazione volontaria ad un atto mediante il quale si integra alla disciplina che presiede alla formazione del contratto, questo perché il futuro contratto sarà influenzato anche da queste regole convenzionali. È comunque una dottrina minoritaria per la quale il mancato rispetto delle regole della prelazione potrebbe addirittura configurare una ipotesi di responsabilità precontrattuale e dunque un risarcimento nei limiti dell’interesse negativo.

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La prelazione acquista dunque un effetto regolamentare. Esso è una regola che integra il procedimento di formazione del contratto. La prelazione detta regole eventuali che si caratterizzano per il fatto che troveranno applicazione solo se si perfezionerà il contratto.

I teoria Secondo alcuni la prelazione convenzionale è riconducibile al contratto preliminare unilaterale in cui uno solo dei contraenti si obbliga a concludere il contratto mentre l’altro resta libero di accettare o meno. II teoria Altri autori invece hanno definito la prelazione come un contratto preliminare sottoposto a condizione: “quando il soggetto deciderà di vendere”. Questa tesi però crea dei problemi in quanto tale condizione sarebbe «meramente potestativa» e quindi è nulla, ex art. 1355. In questo caso si potrebbe ricorrere all’art. 2932 qualora ci sia una violazione del patto di prelazione Dal patto di prelazione sorgono due obbligazioni distinte: Obbligazione positiva → di fare = è l’obbligazione di rendere al prelazionario il bene quando deciderà di vendere, l’obbligazione positiva sorgerà quando il soggetto avrà esternato la sua volontà di vendere il bene, tale esternalizzazione avviene con la comunicazione della denuntiatio (atto col quale il soggetto estrinseca la sua volontà di concludere il contratto). Essa perde efficacia se il prelazionario rifiuta o non risponde nel termine stabilito, in questo caso però, nell’ipotesi di un inadempimento nella prelazione volontaria, non si può ricorrere all’art. 2932 perché dalla prelazione e dal preliminare discendono obbligazioni diverse, ciò nella prelazione legale invece non accade perché il prelazionario esercita il diritto di riscatto verso il terzo acquirente. Obbligazione negativa → di non fare = di non vendere ad altri la cosa sulla quale ricade il patto se non si è comunicato al prelazionario l’intenzione di vendere. I tesi Il soggetto che vende fa la denuntiatio al prelazionario e gli comunica la sua intenzione di vendere. C’è chi sostiene quindi che la denuntiatio sia una proposta, per cui chi la fa è un proponente e colui che la riceve è l’oblato, il quale, se accetta, fa si che il contratto si concluda. II tesi Secondo altri autori invece la denuntiatio è un invito ad offrire che non è una proposta bensì mira a sollecitare una proposta in tal caso si avrà una inversione in quanto sarà l’oblato che farà una proposta (diventando così proponente) e il proponente (diventa oblato) potrà accettare o meno. Se aderiamo alla prima tesi (denuntiatio = proposta) nel caso in cui l’oblato accetta, il proponente non potrà più rifiutare perché il contratto è concluso. Se aderiamo alla seconda tesi (denuntiato = invito ad offrire), se si fa l’invito ad offrire si ha l’inversione di cui si è detto prima: l’oblato farà la proposta e il proponente accetterà o meno la conclusione del contratto. Limiti alla libertà di contrarre per schemi atipici...