Cas pratique 26 février DER spé n°2 PDF

Preview

Summary

TD sur les risques de requalification de la vente d'un terrain communal en contrat de la commande publique....

Description

TD n°2 : Vente d'un terrain communal : les risques de requalification en contrat de la commande publique

« Comme l’a indiqué la Cour de justice de l’Union européenne, une convention peut être qualifiée de marché public au sens de la directive «indépendamment du fait qu’il est prévu ou non que le pouvoir adjudicateur soit ou devienne propriétaire de tout ou partie de cet ouvrage»(11). Elle l’a récemment rappelé au sujet d’une convention par laquelle une personne publique entendait céder un ensemble immobilier à un opérateur, considérant que la notion de marchés de travaux au sens de la directive «impose que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, sans que, toutefois, il soit nécessaire que la prestation prenne la forme de l’acquisition d’un objet matériel ou physique»(12). L’essentiel en la matière est de savoir si, au travers de la cession, la personne publique entend satisfaire un intérêt public: il s’agit d’apprécier si la cession est un outil qu’elle sollicite opportunément pour faire réaliser des équipements qu’elle juge nécessaires, non pas pour son usage propre, mais pour servir un objectif politique qu’elle s’est fixé: redonner vie à un quartier, se doter d’équipements jugés importants pour la vie de la cité (des logements, un cinéma, une salle de sport…). Et, pour le mesurer, il convient d’apprécier si la personne publique cédante a pris – ou non – l’initiative du projet et si les équipements réalisés par l’opérateur sont – ou non – quelque peu définis par le contrat, notamment en termes d’affectation et d’importance respective des affectations. Dans ce cas, le contrat pourrait être analysé comme répondant à un «besoin précisé» par un pouvoir adjudicateur. Et le contrat pourra être par ailleurs considéré comme «conclu à titre onéreux», si la dépendance domaniale concernée est vendue à l’opérateur à un prix inférieur à la valeur du marché: l’abandon de recettes ainsi consenti pouvant être analysé comme la contrepartie des obligations qui sont portées à la charge de l’opérateur. Le montage immobilier pourrait être alors qualifié de marché ou de concession de travaux, selon que le risque économique de l’opération porte ou non sur l’opérateur. » Quant à l'affirmation du maire selon laquelle il n'était pas soumis au Code de la commande publique et que donc il avait volontairement mis en place une procédure de mise en conccurence : La Cour administrative d’appel de Marseille a récemment considéré que devait être soumise à des mesures de publicité et de mise en concurrence la vente d’un terrain communal qui emportait une obligation pour l’acquéreur de réaliser une cinquantaine de maisons individuelles suivant des prescriptions techniques détaillées. Tandis que le rapporteur public soulignait que le contrat concerné ne pouvait pas être qualifié de marché ou de concession de travaux, faute de «rémunération» versée par la ville, et donc de caractère «onéreux» qui puisse être donné au contrat, la cour a jugé que «la conclusion par ces personnes publiques de contrats emportant cession d’un immeuble de leur domaine privé dont l’objet principal est de confier à un opérateur économique la réalisation de travaux en vue de la construction, selon des spécifications précises imposées par lesdites personnes publiques, d’ouvrages qui, même destinés à des tiers, répondent à un besoin d’intérêt général défini par lesdites collectivités, est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant des principes généraux de la commande publique (CAA Marseille 25 février 2010 « Commune de Rognes ».

Si bien immobilier relevant du domaine privé :

Si bien immobilier relevant du domaine public :

La collectivité territoriale devra donc, pour céder légalement un bien de son domaine public, le déclasser préalablement, afin de l'incorporer dans son domaine privé. Dans le cas contraire, les biens ne pourront être cédés ni à l'amiable, ni par le biais d'une procédure d'expropriation (CE, 3 décembre 1993, Ville de Paris c/ Parent).. Quant au fait que le maire veuille conclure un contrat de vente pour 1 million d'euros alors que la valeur du bien est estimée à 1,5 million d'euros : Au regard du principe constitutionnel d'égalité des citoyens, une commune ne peut céder un bien immobilier relevant de son domaine privé à un prix inférieur à sa valeur à des personnes (physiques ou morales) poursuivant des fins d'intérêt privé. Toutefois, conformément à la jurisprudence du Conseil d'État, la vente d'un tel bien à un prix inférieur à sa valeur (voire à un prix symbolique) ne saurait être regardée comme méconnaissant ce principe, dès lors que les deux conditions suivantes sont réunies : la vente doit être justifiée par des motifs d'intérêt général et comporter des contreparties suffisantes (CE, 3 novembre 1997, n° 169473 ; CE, 25 novembre 2009, n° 310208). L'existence de cette double condition relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le Conseil d'État a rappelé sa jurisprudence sur les conditions de légalité de la vente à une personne poursuivant des fins d'intérêt privé d'un bien immobilier à un prix inférieur à sa valeur mais il l'a également complétée en livrant une méthode d'évaluation des contreparties suffisantes (CE, 14 octobre 2015, n° 375577 voir Opérations Immobilières Janvier-Février n° 81 p.39). Il appartient au juge du fond : - d'identifier, au vu des éléments qui lui sont fournis, les contreparties que comporte la cession, c'est-à-dire les avantages que, eu égard à l'ensemble des intérêts publics dont la collectivité cédante a la charge, elle est susceptible de lui procurer ; - de s'assurer, en tenant compte de la nature des contreparties et, le cas échéant, des obligations mises à la charge des cessionnaires, de leur effectivité ; - il doit, enfin, par une appréciation souveraine, estimer si ces contreparties sont suffisantes pour justifier la différence entre le prix de vente et la valeur du bien cédé. Un arrêt récent de la Cour administrative d'appel de Versailles du 21 janvier 2020 a estimée entachée d'illégalité la vente d'un terrain communal pour un prix inférieur à sa valeur car elle a considérée qu'elle n'était pas suffisamment justifiée. Toutefois, le droit européen encadrant les aides d’Etat (articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – TFUE ci-après) implique de vérifier que l’opération d’acquisition ou de cession ne conduit pas à attribuer un avantage économique au cocontractant de la collectivité (v. not. la communication de 2016 de la Commission relative à la notion d'« aide d'État » visée à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE). Si tel est le cas, il importe de s’assurer au préalable que les règles européennes sur les aides d’Etat sont respectées. Celles-ci n’ont vocation à s’appliquer que lorsque le cocontractant de l’administration exerce une activité économique, qualification qui peut être délicate. Concernant la volonté du maire de maintenir l'affectation du parc jusqu'au démarrage des travaux de

constructions : L'introduction du mécanisme de déclassement anticipé n'est pas récente. Elle date de l'ordonnance du 21 avril 2006 (n° 2006-460) et avait déjà, à l'époque, comme objectif de faciliter la cession du patrimoine de l'État et de ses établissements publics. L'article L. 2141-1 du Code général de la propriété des personnes publiques permet à l'État et à ses établissements publics de prononcer le déclassement d'immeuble appartenant au domaine public artificiel de toutes personnes publiques dans le cadre d'une cession alors même que ce bien fait encore l'objet d'une affectation temporaire à l'usage direct du public ou à un service public. En 2017, ce mécanisme a été élargi par l'ordonnance du 19 avril 2017 (n° 2017562) aux collectivités et à leurs établissements publics. Toutefois, il soumet les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements à la réalisation d'une étude d'impact pluriannuelle mais également à l'obligation de prévoir une clause organisant les conséquences, notamment financières, de la résolution de la vente par exemple des pénalités. Un bien du domaine public, dont la désaffectation a été décidée, peut ainsi être déclassé et faire l'objet d'une vente tout en continuant, pendant une période déterminée, à être affecté. Mais, cette période n'est pas indéterminée. Le code la limite à trois ans pouvant être allongée et/ou prorogée de trois ans en cas de réalisation d'opération de construction, restauration ou réaménagement, dans une limite maximum de six ans. Ce délai doit être indiqué dans l'acte de vente et le retard ne serait-ce que d'une seule journée de la désaffectation suffit à emporter la résolution de la vente. L'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques, qui autorise le déclassement anticipé du domaine public (et sa vente) dès-avant sa désaffectation effective, est désormais étendu aux collectivités territoriales et à leurs groupements. En clair, cette disposition ouvre la possibilité de déclasser et céder immédiatement une dépendance du domaine public qui est encore affectée au service public ou à l'usage direct du public, mais donc la désaffectation a d'ores et déjà été décidée. Ceci sous les réserves suivantes : - le délai dans lequel le bien devra être effectivement désaffecté est fixé par l'acte de déclassement, sans pouvoir excéder 3 ans (possibilité de prolongation jusqu'à 6 ans "lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d'une opération de construction, restauration ou réaménagement"), - l'acte de vente (ou l'avant-contrat) stipule obligatoirement que la vente sera résolue de plein-droit si la désaffectation n'est pas intervenue dans ce délai, - l'acte de vente stipule obligatoirement "des clauses relatives aux conditions de libération de l'immeuble par le service public ou de reconstitution des espaces affectés à l'usage direct du public, afin de garantir la continuité des services publics ou l'exercice des libertés dont le domaine est le siège" (sur ce point, bon courage aux rédacteurs !), - la cession avec déclassement anticipé donne lieu à une délibération motivée de la collectivité, "sur la base d'une étude d'impact pluriannuelle tenant compte de l'aléa" (bon courage cette fois aux collectivités pour réaliser cette étude !). Plus deux contraintes supplémentaires pour les collectivités: - l'acte de vente devra également, à peine de nullité, comporter une clause organisant les

conséquences de la résolution de la vente, - les (éventuelles) pénalités inscrites dans la clause résolutoire feront l'objet d'une provision comptable selon des modalités définies par le CGCT.

On peut brièvement rappeler ici les critères qui président à la requalification d’une cession en marché public en raison des charges qu’elle génère.

Étonnamment, il est souvent considéré que ceux-ci ont été précisés par l’arrêt « Helmut Müller Gmbh » de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 25 Mars 2010 (n° C-451/08) alors même que ladite décision n’est pas aussi tranchée qu’il n’y parait.

Pour mémoire, ces critères – dont le cumul est pour l’instant exigé par le juge administratif français – sont identifiés par M. le Rapporteur Public Frédéric Dieu dans ses conclusions [4] sous l’arrêt « Commune de Rognes » de la cour administrative d’appel de Marseille du 25 février 2010 (n° 07MA03620). Il s’agit de : • la réalisation de travaux ; • le cocontractant doit être un opérateur économique ; • le contrat doit être conclu à titre onéreux ; • la fonction technique ou économique du résultat des travaux effectués ; • le contrat doit satisfaire au besoin du pouvoir adjudicateur. Voir cet article pour + d'infos sur ce qui est dit ci-dessus : https://www.doctrinactu.fr/post/cessionavec-charges-retard-dans-les-pourparlers-post-attribution-et-impacts-sur-l-offre-retenue

Sur les éventuels risques pouvant se présenter au regard du droit de la commande publique :

La requalification de la cession avec charges en contrat de la commande publique :

La condition de l’onérosité, entendue très largement par la jurisprudence, pourra résulter notamment du paiement du prix des travaux, d’une minoration du prix de cession ou de tout type d’avantage conféré au cocontractant en contrepartie17. La question est donc de savoir quand la personne publique doit être maître d’ouvrage. Classiquement, revêt la qualité de maître d’ouvrage, la personne publique qui soit bénéficie de la remise des ouvrages dès leur achèvement (propriété et mise à disposition de l’ouvrage), soit assure la direction technique des opérations de constructions23. Ainsi, et notamment, si une cession avec charge prévoit précisément la réalisation d’un équipement public remis dès achèvement à la personne publique, il existe un risque d’atteinte aux règles relatives à la maîtrise d‘ouvrage publique. Toutefois, par analogie avec la jurisprudence sur la vente en l’état futur d’achèvement24, la cession avec charge pourrait être envisagée si la collectivité publique ne faisait que profiter d’un projet de réalisation d’un bâtiment initié et conçu par l’acquéreur du terrain en lui imposant (sorte d’effet « d’aubaine ») que lui soit cédé une partie dudit projet (exemple : acquisition du rez-de-chaussée du bâtiment pour y installer une crèche25). CELA PEUT ETRE CONSIDERE COMME LE CAS EN L'ESPECE VU QUE LA COMMUNE NE REPREND QUE 500m2 SUR 5000

En cas de « doute », la personne publique doit toujours mettre en œuvre la procédure la plus rigoureuse, le plus souvent celle(s) fixées par le CCP (CE 10 juin 2009 Port autonome de Marseille, req. n° 317671). Infos sur l'appel à projet :

En dépit des quelques décisions rappelées supra , le régime juridique de l’appel à projets demeure assez rudimentaire, ce qui s’explique sans doute par l’absence de définition dans les textes et par la diversité des objets sur lesquels il peut porter. L’appel à projets échappe en effet à toute définition, tout au moins au plan juridique, dès lors qu’il n’existe pas de texte qui, à l’image du Code de la commande publique pour les marchés publics et les contrats de concession, définirait la notion ou en fixerait les principales caractéristiques.

La doctrine a d’ailleurs tenté de dessiner les contours de l’appel à projets en le définissant, de façon plus générale, comme « le dispositif en vertu duquel une personne publique définit un certain nombre d’objectifs et invite des tiers à présenter des projets y répondant en leur laissant l’initiative de leur

contenu et de leur mise en œuvre Afin de déterminer si les titres domaniaux devant être délivrés à l’issue de l’appel à projets de la Ville de Paris sont susceptibles d’être requalifiés en contrats de la commande publique, le Conseil d’État procède à une analyse fondée sur la réunion des critères de finalité et d’onérosité du contrat, conformément à la définition figurant désormais à l’article L. 2 du Code de la commande publique. En cohérence avec la jurisprudence interne[15]et européenne[16], cette analyse repose sur les questions suivantes : au titre du premier critère, le contrat a-t-il pour objet de répondre à un besoin de la personne publique ou, pour reprendre le vocabulaire de la CJUE, présente-t-il un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur ? Au titre du second critère, existe-t-il une contrepartie onéreuse aux prestations demandées ? le Conseil d’État ajoute qu’en tout état de cause, la Ville de Paris a fixé ses exigences concernant les passerelles dans le cahier des charges de l’appel à projets. En effet, elle a précisé le programme attendu des candidats pour chaque site en distinguant selon les zones (au-dessus du fleuve ou au niveau des quais hauts), et a imposé des prescriptions techniques relatives, pour certaines aux contraintes d’urbanisme et de sécurité, et pour d’autres au maintien d’activités économiques ou industrielles préexistantes (fondées sur des titres d’occupation délivrés par le PAP). Le Conseil d’État relève, en outre, que le règlement de la manifestation d’intérêt comprend une série de « dix défis[d’ordre écologique]à relever » qui permettent de compléter l’expression du besoin des personnes publiques associées au projet, achevant de convaincre que, compte tenu des missions de ces personnes publiques, le contrat objet de l’appel à projets répond a minima aux besoins de la Ville de Paris. L’analyse du second critère traduit, elle aussi, une conception extensive de la notion d’onérosité.

En effet, se fondant sur les documents constitutifs de l’appel à projets (règlement de phase d’expression d’intérêt et cahier des charges), le Conseil d’État considère que la seule référence dans ces derniers aux éléments financiers (proposition financière et montage financier) et au modèle économique à remettre par les candidats à l’appui de leur offre suffit à démontrer le caractère onéreux de l’opération. Selon le Conseil d’État, le lauréat a vocation à recevoir une contrepartie à ses prestations, qu’il s’agisse d’un prix ou du droit d’exploiter l’ouvrage, même si les termes de l’équilibre financier du contrat final demeurent inconnus à ce stade de la procédure. Il y a là une approche particulièrement extensive du critère de l’onérosité du contrat et corrélativement une conséquence des plus sévères sur les appels à projets ayant pour objet la délivrance de titres d’occupation du domaine public.

Est-ce à dire que tous seront condamnés à une nécessaire requalification en contrats de la commande publique ? Pas forcément, l’éventuelle requalification dépendra du degré de définition de leurs objectifs, besoins ou exigences par les personnes publiques. Mais, il y a fort à parier que, compte tenu de l’interprétation extensive de la notion de « réponse à des besoins de la personne publique » par ailleurs retenue par le Conseil d’État, un certain nombre de projets encourront un risque de requalification. Les deux critères étant en l’espèce réunis, le Conseil d’État conclut à la qualification de contrats de la

commande publique des titres d’occupation domaniale sans, pour autant, se prononcer ni sur la nature précise (marché ou concession) des contrats en l’espèce – faute de connaître l’équilibre économique sur lequel ils reposeront –, ni sur leur objet principal (travaux ou services) – faute de connaître la répartition entre les différentes prestations –. En d’autres termes, à la lecture de l’avis du Conseil d’État, on sait ce que les contrats objets de l’appel à projets ne sont pas (en l’occurrence des conventions d’occupation du domaine public), mais on ne sait pas encore ce qu’ils sont !

En troisième lieu, faute d’abandonner le projet, le Conseil d’État laisse entendre que la Ville de Paris pourrait soit lancer une nouvelle procédure, soit préciser l’appel à projets en cours de façon à rendre la procédure conforme aux dispositions du Code de la commande publique. Dans le premier cas, conformément à la jurisprudence précitée[19], elle ne pourrait recourir qu’à la procédure la plus rigoureuse prévue par le Code, en l’occurrence l’appel d’offres propre aux marchés publics, compte tenu de l’indéfinition du contrat (marché/concession, travaux/services) à conclure. Dans le second cas, il lui appartiendrait de définir la procédure applicable en fonction des modifications apportées à l’objet du contrat et au mode de rémunération du cocontractant. Le Conseil d’État souligne utilement que, dans les deux cas, les principes généraux du droit de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement et transparence des procédures) devront être observés, afin que les candidats ayant participé à l’appel à projets ne soient pas avantagés par rapport à d’autres candidats, eu égard aux informations dont ils ont pu bénéficier dans le cadre de l’appel à projets. Il résulte de cet avis des conditions assez difficiles à remplir pour lancer, de façon juridiquement sécurisée, des appels à projets visant la délivrance de titres d’occupation domaniale. S’il demeure naturellement possible de recourir à l’appel à projets à cette fin, les modalités y afférentes se trouvent singulièrement contraintes par le risque de requalification en contrats de la commande publique. Tout l’enjeu pour les p...