Chapitre 3 Hart - Cours fondement du droit avec Maxime St-Hilaire PDF

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Cours fondement du droit avec Maxime St-Hilaire...

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Chapitre 3 : La diversité des règles de droit -

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Si on compare la diversité des différents types de règles de droit que l’on peut trouver dans un système juridique moderne avec le modèle élémentaire d’ordres contraignants élaboré au chapitre 2, une foule d’objections vient à l’esprit. Il est évident qu’une modification du modèle élémentaire initial sera nécessaire pour en tenir compte. Le modèle élémentaire pourrait être transformé au point de ne plus le reconnaître. Il observe que toutes les règles de droit n'ordonnent pas aux gens de faire ou de ne pas faire des choses ; certaines règles de droit confèrent des pouvoirs aux particuliers et certaines confèrent des pouvoirs aux autorités. Toutes les règles de droit ne sont pas adoptées (promulguées). Et les règles de droit ne constituent pas nécessairement des ordres adressés à autrui (les lois lient aussi les législateurs). Les objections de Hart se répartissent en 3 groupes principaux : 1. Objectons qui concernent le contenu des règles de droit 2. Objections qui concernent le mode de formation des règles de droit 3. Objections qui concernent le champ d’application des règles de droit

Aperçu du chapitre 4 : Hart reportera une critique plus fondamentale qui réside dans l’idée que, indépendamment des objections tirées du contenu, du mode de formation et du champ d’application, c’est la conception globale d’un souverain suprême et indépendant habituellement obéi, sur laquelle le modèle élémentaire repose, qui est erronée, étant donné qu’il y a peu de chose qui lui correspond dans un système juridique réel. 1. Le contenu des règles de droit Le droit pénal et le droit de la responsabilité civile : 2 droits qui ont des ressemblances avec le modèle élémentaire (modèle des ordres généraux appuyés de menaces). La fonction sociale d’une loi pénale est de faire en sorte que certains types de conduites soient évités ou adoptés par ceux à qui elle s’applique, indépendamment de leur volonté. La punition ou sanction qui y est attachée a pour but de fournir un motif de s’abstenir de tels actes. La fonction sociale du droit de la responsabilité civile est de fournir aux individus une compensation pour le préjudice causé par le comportement d’autrui. Similaire aux lois pénales, les règles de droit de la responsabilité civile s'appliquent indépendamment des souhaits des individus. Il existe des catégories importantes de règles de droit pour lesquelles cette analogie avec des ordres appuyés par des menaces fait entièrement défaut, car elles remplissent une fonction sociale tout à fait différente. - Ces règles de droit n’imposent pas des devoirs ou des obligations. - Elles procurent aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur donnant le pouvoir juridique de créer, par l’entremise de procédures déterminées et sous réserve de certaines conditions, des structures de droits et de devoirs. o Exemples : règles de droit qui définissent la manière dont se font des testaments ou se concluent des contrats. o Selon Hart, ce pouvoir conféré aux individus est l'une des grandes contributions du droit à la vie sociale.

o Hart fait la distinction entre les règles de droit qui confèrent des pouvoirs juridiques et les lois pénales en donnant à titre d'exemple le non-respect de l'article 9 de la Loi sur les testaments. Selon cette loi, en cas de non-respect du nombre de témoins requis par cette loi, le testament n'est pas considéré comme un document valide. Il serait nul et dépourvu de toute force/effet juridique. Hart explique que le non-respect de ladite exigence ne peut être considéré comme une infraction ou une violation d'une obligation ou d'un devoir, car la partie lésée ne subira aucun préjudice ou de réelle sanction. -

Les règles de droit qui confèrent des pouvoirs juridiques à des simples particuliers se répartissent en plusieurs catégories distinctes. Ex : Dans les contrats, il existe des règles qui définissent la capacité juridique ; il y a ceux qui prescrivent la manière et la forme de l'accord ; il y a ceux qui fixent la durée maximale et minimale ; il y a ceux qui offrent des recours en cas de violation.

Outre les lois qui confèrent des pouvoirs aux particuliers, il y a aussi celles qui confèrent des pouvoirs à caractère public ou officiel (et non privé). Il fournit des exemples dans chacune des 3 branches qui subdivisent le pouvoir : judiciaire, législative et administrative du gouvernement. Ce sont les subdivisions habituelles, bien qu’imprécises du pouvoir. *exécutif non nommé par Hart Les règles qui régissent le département judiciaire, par exemple, comprennent celles qui spécifient l'objet et le contenu de la compétence du juge, le mode de nomination, les qualifications et la durée de la fonction judiciaire, les critères d’un comportement judiciaire régulier et les procédures à suivre dans les procédures judiciaires. Si un juge devait traiter un litige qui dépasse le cadre de sa compétence telle que définie par la loi, la décision peut être annulée par une cour supérieure (jusqu’à qu’elle soit infirmée en appel, elle continue à s’appliquer), mais il n'y a pas de sanction qui s'y rattache. En revanche, lorsqu'un la personne fait quelque chose qui ne respecte pas certaines conditions essentielles requises par la loi, l’acte accomplit est nul. Il en va de même pour la législation ; l’acte de légiférer doit être conforme aux conditions posées par la règle habilitante, car dans le cas contraire, cela rend le texte législatif inefficace et donc nul. Ces règles comprennent celles qui définissent la matière couverte par les pouvoirs législatifs (compétences de légiférer), les qualifications des membres de l'organe, le mode et la forme de la législation et la procédure à suivre. Selon Hart, il existe une différence radicale entre les règles qui confèrent des pouvoirs législatifs et définissent la manière de les exercer et les règles de droit pénal qui ressemblent à des ordres appuyés de menaces (modèle élémentaire). Hart est d'avis qu'une classification détaillée des différents types de règles de droit contenues dans un système juridique moderne, qui seraient exemptes du préjugé selon lequel toutes les types de règles de droit doivent être réductibles à un seul type unique, reste encore à réaliser. De plus, la distinction faite entre les règles de droit conférant des pouvoirs et celles imposant des obligations (comme des ordres appuyés de menace) ne représente que le premier pas. Même si Hart considère que le désir d’unité qui anime la théorie générale du droit est intense, il considère 2 arguments alternatifs en faveur de celle-ci. Selon lui, il existe une part de vérité dans ces 2 arguments. 1. La nullité conçue en tant que sanction, ce qui élargit le sens de « sanction », et

2. Les règles qui confèrent des pouvoirs conçues en tant que parties (fragments) de règles de droit, ce qui réduit le sens de « règle de droit ». Argument 1 : la nullité conçue comme une sanction Cet argument tend à montrer l'identité fondamentale des deux types de règles et à les présenter comme des ordres contraignants. Il se rattache à la nullité qui résulte lorsque certaines conditions essentielles à l’exercice d’un pouvoir ne sont pas remplies. Selon cet argument, cette la nullité est comme une peine attachée à une règle de droit pénal, un mal qui fait l’objet d’une menace ou une sanction qui se trouve appliquée en cas de violation d’une règle, même si on dit que dans certains cas la nullité n’est qu’un léger inconvénient. Hart soutient cependant que dans de nombreux cas, la nullité peut ne pas être un mal pour la personne qui n'a pas satisfait à la condition requise pour la validité juridique, car elle « ne peut être assimilée à une punition attachée à une règle comme incitation à s'abstenir des activités que la règle interdit ». À la différence de la conduite que la loi pénale dissuade d’accomplir, la nullité ne vise pas la suppression les règles stipulant les formalités juridiques pour la conclusion des contrats. Les règles ne font que refuser tout simplement la reconnaissance juridique. Il compare cela aux règles d’un jeu et dit que si l'accent était mis uniquement sur le fait de marquer des buts et que tout le reste était négligé, alors ce ne serait pas vraiment un match. De plus, il explique que pour les règles de droit pénal, il est logique que ces règles existent même en l’absence de menace de peine et de tout autre mal  On peut supprimer la sanction et laisser subsister un modèle intelligible de comportement que la sanction était destinée à maintenir. Mais on ne peut pas établir une telle distinction entre la règle qui exige le respect de certaines conditions et la sanction de nullité. On ne peut pas affirmer de manière intelligible que la règle existe sans sanction. Argument 2 : les règles habilitantes conçues comme des parties de règles de droit Au lieu de tenter de démontrer que les règles habilitantes forment une catégorie spéciale d’ordres contraignants, cet argument leur dénie le statut de règle de droit. Ainsi, pour les exclure, il rétrécit la signification du mot « règle de droit ». Hart mentionne la théorie proposée par Kelsen, qui selon lui, restreint le sens du mot « règle de droit ». Kelsen a déclaré que « la règle de droit est la norme primaire qui institue la sanction ». Pour Hart, ce point de vue limite ce qu’on considère ordinairement comme le contenu d’une règle de droit (destiné à orienter la conduite des citoyens) comme étant simplement l'antécédent ou la « l’hypothèse » d’une règle qui ne s’adresse pas aux citoyens, mais bien aux autorités. Cela signifie que la loi n’est qu’une simple directive adressée aux autorités d’appliquer une certaine sanction en cas de manquement à un devoir ou à une obligation. Pour illustrer la théorie de Kelsen, si, par exemple, X est commis, Y est appliqué ; où X est le crime et Y est la sanction correspondante. La forme générale de la théorie du droit expliquée ci-dessus semble être qu'au lieu de lois comme une série d'ordonnances appuyées par des menaces de sanctions, elles ne sont que des instructions aux fonctionnaires pour appliquer une sanction en cas de violation. Mais comment concilier cette théorie avec celle où un particulier se voit conférer un pouvoir tel que celui de conclure un contrat ? Kelsen répond en déclarant que si un individu enfreint les termes d’un contrat, alors la loi sera administrée de deux manières : soit en (1) mandatant le fonctionnaire concerné d'appliquer la sanction imposée en vertu de la loi sur les contrats ou (2) enjoignant aux particuliers eux-mêmes de ne pas conclure le contrat si l'autre partie

n'a pas la capacité juridique ou n'a donné aucune contrepartie. La sanction serait alors l'inexécution ou l'extinction du contrat lui-même. Hart mentionne également que la refonte n'est plus nécessaire pour les lois pénales car ce sont déjà des ordres soutenus par des menaces (théorie moins extrême). Cela est cependant nécessaire dans d'autres cas, comme dans les règles qui confèrent des pouvoirs juridiques aux particuliers, car ce ne sont que des fragments de lois véritablement complètes, soit celles des ordres soutenus par des menaces. Une refonte des règles qui confèrent des pouvoirs législatifs peuvent également être appliquées. Les 2 versions de cette théorie tentent de réduire la diversité apparente des règles de droit à une forme unique. La critique principale des 2 formes de la théorie réside dans le fait qu’elles acquièrent à un prix trop élevé l’unité appréciable du modèle auquel elles réduisent toutes les règles de droit : ce prix est celui de la déformation des différentes fonctions sociales que remplissent ces différents types de droit. Les théories d’Austin et de Kelsen tournent toutes deux autour de l’importance et du caractère indispensable des sanctions dans un système juridique. Hart soutient que parce qu'il peut être démontré que le droit peut exister même sans sanctions, les deux théories échouent = objection globale qui doit être remise à plus tard. La déformation, prix de l’unité La déformation qu’entraîne cette reconstruction doit être prise en considération, car elle éclaire de nombreux aspects différents du droit. Hart souligne tout d'abord que la refonte mentionnée précédemment crée une distorsion. Il a ensuite expliqué qu'il existe de nombreuses techniques par lesquelles la société peut être contrôlée. Les lois pénales, par exemple, désignent par des règles certains types de comportement comme normes pour guider à la fois les membres de la société en général et des catégories particulières au sein de celle-ci. Ce n'est que lorsque ces lois seront enfreintes que les responsables concernés identifieront le fait de l'infraction et imposeront les sanctions qui sont menacées. Les règles de fond du droit pénal guident à la fois les fonctionnaires et les citoyens ordinaires. Ces règles sont des moyens de contrôle social. Pour Hart, la loi devrait également dépeindre à la fois la « perspective de l’homme ordinaire » et la « perspective du méchant ». La loi doit établir une norme de conduite pour le comportement des simples citoyens et pas seulement attendre le moment où la sanction doit être appliquée. Hart est attristé par les faits suivants : (i) de restreindre la fonction principale du droit aux litiges privés, (ii) d’utiliser les poursuites uniquement comme moyen de contrôle social, et (iii) d’ignorer les diverses façons dont le droit est utilisé pour contrôler, guider et planifier la vie en dehors des tribunaux. Hart résume cet argument en donnant un exemple en référence aux règles du jeu de cricket ou de baseball. Bien que l’on puisse regarder ce match du point de vue d’une autorité (par exemple les signaux de l’arbitre), il serait absurde de ne pas le regarder du point de vue des joueurs. 2. Le contenu des règles de droit Hart réitère que l'ordre soutenu par la menace est essentiellement l'expression d'un souhait que d'autres fassent ou s'abstiennent de faire certaines choses. Cependant, il est possible que la législation prenne cette forme exclusivement différente. De l’avis de Hart, la législation, par opposition au fait d’ordonner à autrui de faire des choses sous la menace, peut avoir une force auto-contraignante parfaite. D'où, pour lui, l'idée

d'ordonner à quelqu'un de faire quelque chose ignore une caractéristique importante de la loi, c'est-à-dire que la loi peut être facilement et facilement appliquée, même à ceux qui font la loi. Par conséquent, l'image de la législation verticale ou « descendante » ne peut pas en rendre compte de manière adéquate. Cette image ne peut être réconciliée avec les réalités qu'en distinguant le législateur dans ses capacités officielles et personnelles. Mais Hart estime que cela n'est intelligible qu'en termes de règles conférant le pouvoir; il ne peut pas être réduit à des ordres coercitifs. De plus, c'est tout à fait inutile. Hart souligne en outre qu'il vaut mieux traiter les règles conférant le pouvoir comme des promesses plutôt que comme des ordres coercitifs parce que les promesses créent une obligation de la part du promettant. Mais pour que les mots constituent une promesse, il faut des règles qui la prévoient et la régissent. Promettre impose une obligation légale à soi-même et confère un droit en faveur des autres. Selon cette théorie, une personne, en tant que promettant, peut alliance avec l'État de ne pas commettre de crime contre ses semblables. 3. Modes de formation Hart explique que la promulgation d'une loi, comme le fait de donner un ordre, est un « acte délibérément datable ». Par conséquent, les théories à l'appui du modèle des ordonnances coercitives supposent que toutes les lois ressemblent à la législation, c'est-à-dire que l'existence du moment et du lieu où la loi a été créée ou lorsque l'ordre a été rendu ou donné peut être clairement identifiée. Pour Hart, il n'est pas nécessaire dans tous les cas d'être en mesure de localiser le moment et le lieu de l'avènement de la loi ou de l'ordre. Le droit coutumier ou la coutume est un exemple de cas où cela n'est pas nécessaire. Une coutume devient une loi lorsqu'elle fait partie d'une classe de coutumes qui est reconnue comme loi par un système particulier. Cependant, une coutume n'est qu'une source de droit subordonnée, ce qui signifie que le législateur peut priver une règle coutumière de son statut juridique. De plus, tant que les tribunaux ne les appliquent pas dans des cas particuliers, ces règles ne sont que des coutumes et en aucun cas du droit. Les tribunaux appliquent généralement le critère du caractère raisonnable avant d'accorder à une coutume un statut juridique. Lorsque les tribunaux les utilisent et rendent des ordonnances conformément à celles-ci, c'est seulement que les coutumes reçoivent reconnaissance légale. Cette analyse du statut juridique de la critique s’expose à 2 critiques distinctes : 1. Il n’est pas nécessairement vrai que les règles coutumières n’ont aucun sens juridique avant d’être utilisées dans les litiges. 2. La coutume, lorsqu’elle a le caractère d’une règle de droit, doit son statut juridique à un ordre tacite du souverain. Hart résume son chapitre en déclarant que la théorie qui conçoit le droit comme un ensemble d’ordres contraignants se heurte à l'objection selon laquelle il existe des variétés de lois présentes dans tous les systèmes juridiques qui ne correspondent pas à cette description à trois points de vus différents. Pour défendre la théorie contre ces objections, une multitude d’expédients ont été utilisés. Par exemple, l'idée d'une menace de mal ou de « sanction » a été étendue pour inclure la nullité d'une transaction légale. La

notion de règle juridique a également été restreinte pour exclure les règles qui confèrent des pouvoirs, comme étant de simples fragments de droit. De même, les textes adoptés par un législateur étaient considérés comme contraignants. La notion d'ordre a également été étendue d'une expression verbale à une expression « tacite » de volonté, consistant en la non-ingérence dans les ordres donnés par des subordonnés. Hart est d'avis que malgré l'ingéniosité de ces expédients le modèle d'ordres soutenu par des menaces obscurcit davantage le phénomène juridique qu’il ne l’éclaire....