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Droit – Licence 3 – Semestre 6 – 2017/2018

Histoire du droit public Cours de Jacques KRYNEN, Professeur des universités

Cours de Sébastien Cusso

Histoire de la loi et du pouvoir législatif Question du déclin de la loi. De la crise de la loi. La loi pendant des siècles a été exaltée. Sacralisée à la Révolution française qui instaure un système légicentriste considérant que tout le droit doit être dans la loi. C’est le cœur idéologique et juridique de la Révolution, la loi devient souveraine, elle seule peut contraindre, c’est la source essentielle du droit. Parce que la loi est « l’expression de la volonté générale » (Voir Contrat social, Jean-Jacques Rousseau). La source du droit c’était le roi et la source du droit devient la loi. Aujourd’hui le droit s’écarte de la loi un peu partout, en France, en Europe. Cette norme considérée comme souveraine n’apparait plus comme la source essentielle du droit. La loi est concurrencée par le pouvoir règlementaire. Il y a plus de décret que de loi. La Constitution de 1958 est dure avec la loi (voir articles 34 et 37). Apparait un principe de subordination de la loi. La loi est subordonnée aux traités internationaux, européens. Subordonnée au droit dérivé, aux normes que produisent les institutions européennes. Le législateur français, italien ou encore espagnol a les yeux fixés sur la normativité européenne. L’Europe produit davantage de normes contraignantes que le législateur français. Subordination aussi à la Constitution. En 1971 le Conseil constitutionnel fait une révolution, il estime depuis qu’il interprète des articles de la Constitution de 1958 mais également ceux prévus dans le Préambule de la Constitution, c’est-à-dire la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le Préambule de la Constitution de 1946 qui renvoie aux PFRLR et désormais le Conseil constitutionnel élargit son contrôle (voir décision Liberté d’association). En plus, il y a le problème de l’inflation législative, le législateur légifère mal, trop vite. Résultat, il y a des lois contradictoires, souvent inintelligibles, politiciennes qui seront défaites par la majorité suivante. Donc, lois contestées, non respectées. Ce déclin suscite de nombreuses inquiétudes. Quel avenir pour la démocratie si ce déclin se poursuit ? La loi c’est la représentation nationale qui la crée, si elle ne l’est plus qui va créer la loi ? Le déclin de la loi profite probablement au pouvoir ministériel, lequel est composé en partie de technocrate. Ou encore à une bureaucratie européenne, ou toute sortes d’oligarchies financière.

Partie I – Naissance et renaissance de la loi (Antiquité – 18ème siècle) Athènes a fait un dogme de la liberté politique, ensuite Rome a inventé la République puis elle a bâti un Empire réunissant sous un principe d’unité des peuples. Ce qui ressemble au rêve européen d’aujourd’hui. Toutes ces valeurs antiques, démocratie, liberté sont redevenues des valeurs contemporaines. L’Antiquité a toujours fascinée les européens, elle n’a jamais quitté les rêves et aspirations et même la pensée européenne. En 476 l’Empire romain d’Occident s’effondre et cède la place à des monarchies germaniques. Subsiste malgré cet écroulement des institutions deux éléments fondamentaux de la romanité : la langue latine et la religion chrétienne. Langue latine qui va s’appauvrir mais cette langue va demeurer la langue de toute la pensée, des intellectuels pendant des siècles. Subsiste aussi la religion, Rome était chrétienne depuis le 4 ème siècle. Cette Europe maintient une unité culturelle, intellectuelle certaine. Ces barbares qui ont eu raison de l’Empire romain sont peu nombreux, en Gaule les Francs sont 200k 300k. Ils s’installent et s’intègrent parce que la société envahie, Gallo-Romaine, leur est supérieure par le style de vie, le mode de vie, par la culture et on voit les chefs germaniques marier leurs enfants aux notables locaux. Les embaucher dans le gouvernement royal germanique. Ces rois germaniques s’empares des titres prestigieux romains, s’habillent comme eux. Et de plus ils se convertissent les uns après les autres à la chrétienté, Clovis en premier. Cela reste une époque de décadence tout de même. En l’an 800, Charlemagne, roi des Francs, se fait couronner empereur à Rome. Il souhaite restaurer l’Empire romain. Les textes de l’époque parlent de renovatio imperii. Restaurer un Empire romano chrétien. Le problème c’est qu’il a trois fils à qui il doit partager l’Empire (843 traité de

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Cours de Sébastien Cusso Verdun). L’empire carolingien éclate. A partir de là commence la féodalité. L’Europe éclate en une multitude de petits territoires où un seigneur domine souverainement les autres. La Moyen-Age ce n’est pas que la féodalité, c’est une parenthèse de 1000 ans. Le 12 ème siècle marque la sortie de la féodalité, une première renaissance de tout l’Occident, un réveil politique et intellectuel. La première à sortir de la féodalité c’est l’Eglise qui fait sa réforme grégorienne qui place le Pape à la tête de l’Eglise et qui réorganise toute l’administration et la discipline du Clergé sous l’autorité absolue du Pape. En même temps on assiste au redressement de certaines royautés qui jusque-là subissait la féodalité, les Plantagenets (Angleterre), les Capétiens (France) restaurent leurs autorités sur leurs royaumes et s’imposent. En Allemagne un Empereur romano-germanique parvient à remettre un ordre sur une grande partie de l’Empire germanique (Frederik II). Au 12ème siècle, dans les quelques écoles où l’on enseigne encore la grammaire, la rhétorique, quelques arts élémentaires comme l’arithmétique, qui sont épiscopale ou monastique, on voir apparaitre des séries d’écrits totalement nouvelles qui sont des traductions latines d’ouvrages grecs antiques. Ces traductions sont étudiées, commentées, enseignée dans les écoles. Cet enseignement va redorer la vision qu’on avait du monde terrestre, de son fonctionnement. C’est une nouvelle vision du monde. Au début du Moyen-Age c’était de l’ordre de la théologie, tout s’étudiait sous l’angle de la Bible. A partir du 12ème siècle c’est la renaissance de la philosophie. Au 13ème siècle, c’est la naissance des universités (1229, Toulouse) qui se rependent en Europe. Se développe dans ces universités l’esprit critique et le rationalisme. Déjà au 11 ème siècle on remet la main sur des manuscrits qui sont les grandes compilations de textes juridiques romains qui provoquent un choc dans les universités ou on se remet à étudier le droit romain. Cet enseignement du jus romano a tellement de succès qu’on crée des facultés de droit romain, de droit civil. Et ce dans des dizaines de villes européennes. On l’enseigne pour en tirer des règles utiles pour l’époque contemporaine. C’est le seul droit enseigné avec le droit canonique. La culture juridique des européens est, pendant des siècles, romaine. C’est un peu oublié aujourd’hui depuis qu’il y a des Codes nationaux. Pourtant la moitié du Code civil français est pour moitié inspirée du droit romain. Au 16ème siècle, c’est la Renaissance, l’Antiquité envahit le domaine artistique. C’est une autre renaissance. L’Antiquité devient la source essentielle, peut-être unique, des peintres, des sculpteurs, des architectes, des auteurs, des poètes, qui se prennent de passion pour les mythologies grecque et romaine. Idem avec le théâtre. Le 18ème siècle, le Siècle des Lumières, le changement c’est que l’Antiquité devient une source plus de jamais une source d’inspiration politique. Les Philosophes admirent Aristote. Voir Montesquieu (Esprit des Lois, Considération sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, etc…). Tout le discours du Siècles des Lumières est imprégnée de l’Antiquité. Tous les auteurs ont été formés dans des écoles encore religieuses, chez les Jésuites, chez les Oratoriens où ils ont très bien appris le latin et ont très bien appris à lire les auteurs romain (Cicéron, Tite-Live…). Leur manière de raisonner doit beaucoup à l’Antiquité qui pour eux est un Age d’Or, de même pour les Révolutionnaires qui veulent y revenir. Saint-Just « le monde est vide depuis les Romains ». Pour eux c’est un âge de liberté, de civisme, de patriotisme. On accuse le pouvoir en place d’avoir mis toutes ces valeurs antiques de côté. A la Révolution française on veut revenir à l’Antiquité. On crée la République en 1792 qui a été inventée par les Romains (res publica). En 1793, on instaure la démocratie tirée de l’expérience athénienne. Certains veulent aussi restaurer un système d’égalité parfaite comme à Sparte. Napoléon met fin à la Révolution, il en est un héritier, il instaure le Consulat (ancienne institution romaine), il crée aussi un Tribunat (comme à Rome), un Sénat et enfin il crée l’Empire. Paris va devenir la nouvelle Rome. La France va réaliser le grand rêve d’unification des peuples européens. Même le mode de vie va s’inspirer de la mode antique. Même ce qu’il y a eu de mal de l’Antiquité a été repris (nazisme). La genèse la loi moderne se situe en Grèce et à Rome. Les Grecs ont été les premiers à faire de la loi un produit de la raison humaine et que les Romains ont fait de la loi l’instrument essentiel de la construction de la République et puis de l’Empire.

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CHAPITRE IER – GENESE ANTIQUE DE LA LOI MODERNE Section 01 : l’expérience athénienne Les historiens en discutent depuis très longtemps et s’accorde à situer la naissance des Cité-Etats en Grèce Antique au 8ème siècle. La Cité apparait dès que renaissent les échanges et les lieux de production. La Grèce antique est essentiellement rurale. A partir du 8 ème siècle apparait un noyau urbain (Asty). Ce noyau est composé de nouvelles catégories sociales. Ces lieux de productions poussent sur le territoire dominé par les grands propriétaires. La Cité – polis – est ce territoire composé d’une grande agglomération rurale et d’un noyau urbain. A partir du 7 ème siècle avant JC dans chaque Cités on assiste à l’affrontement de la classe traditionnelle, celle des aristocrates et grands propriétaires, aux catégories sociales nouvelles qui peuplent la ville (petite bourgeoisie, petits commerçants) et chaque Cités après quelques décennies va finir par retrouver un certain équilibre institutionnel. Les formes sont diverses : Sparte parvient à instaurer une paix durable aux prix d’une révolution soudaine qui instaure une égalité parfaite entre les citoyens mais qui est une égalité militaire et économique tandis que son régime est marqué par le totalitarisme. A l’opposé, Athènes, après beaucoup de tensions et luttes internes, devient une communauté de Citoyens libres qui se gouvernent eux-mêmes par une participation égale et directe de chaque citoyen à la décision politique. Au 5 ème siècle avant JC, quel que soit son niveau de culture, de fortune, chaque citoyen athénien est jugé apte par nature, car citoyen, à participer à la direction de la cité. Au 5ème siècle Athènes devient l’école de la Grèce, le modèle que beaucoup de Cités tentent d’approcher sans y parvenir. Car au 5ème siècle Athènes pratique un régime authentiquement démocratique. C’est l’Age d’Or d’Athènes. Egalité parfaite des droits politiques. Mais la marque de ce régime réside également, et tout autant, dans la reconnaissance du primat de la loi dans l’ordre politique. Et c’est ce en quoi le régime athénien, à son apogée, est fascinant car il se place sous l’égide de la loi. Les athéniens au 5ème siècle s’estiment supérieurs aux autres Grecs. Ils tirent leur orgueil, leur patriotisme de leur soumission volontaire à un ordre fondé sur la loi. Ils se moquent des barbares : par exemple les Perses qu’ils ont vaincus car ils n’ont que des chefs. En effet, ils pratiquent un véritable culte de la loi. Ce sont les Citoyens, ensembles, qui font la loi. Qui l’élabore selon une procédure démocratique. D’abord est apparu sur la scène politique au 7ème et 6ème siècle des législateurs, de grands hommes d’Etat qui ont les premiers répondus à une demande sociale de législation avant que le régime démocratique prenne forme. Egalement le surgissement de la loi, comme colonne de l’ordre politique, est le résultat d’une réflexion intellectuelle. I. La philosophie grecque Les Grecs ont été les premiers à penser la politique, c’est-à-dire à l’envisager comme une activité rationnelle au service d’une certaines fin, au service du citoyen et dans l’intérêt communautaire. Cela a quelque chose en soi de prodigieux. En Grèce la loi n’est pas révélée (dans le sens où une entité divine se présente pour dicter les textes de lois), contrairement aux autres sociétés antiques. Au contraire de la société biblique où c’est Dieu qui dicte à Moise les Table de la Loi. A ce que l’on sait en Grèce la loi n’est pas donnée, n’est pas révélée et n’a même pas de finalité religieuse. Dans ce qu’elle a de bon, la loi peut exprimer la perfection d’un ordre divin. Mais il n’empêche que les Grecs, inventeurs de la philosophie, estiment que l’Homme est la seule source de la loi. A/ Les sophistes Au 5ème siècle, on voit apparaitre de nombreux maitres à penser spécialisés dans l’enseignement de la pensée (sophia). On ne connait pas tous les écrits des sophistes mais on en connait la pensée. Elle a été reconstituée grâce à Platon. Grâce à Platon on cerne du coup davantage ce que constituait ce grand mouvement qu’est la sophistique. Cette dernière est un mouvement de pensée qui n’est pas homogène ni sur le plan philosophique ni sur le plan politique et qui promeut une méthode, un art de raisonner non pas pour détruire les propos d’un adversaire mais bien pour

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Cours de Sébastien Cusso dégager ce qu’est le vrai selon la raison. Ils font confiance à l’intelligence. Avec le vrai d’autres valeurs suprêmes sont dégagées comme le bien, le juste. « L’Homme est la source et la mesure de toute chose » est le départ de la sophistique. « A condition qu’il apprenne à exercer son intelligence à raisonner ». Cette conviction transposable dans le registre politique veut dire que l’Homme est en mesure, peut faire la Loi. La Loi donc peut être le produit de l’intelligence humaine, loi que l’on appelle à partir du 6ème siècle le Nomos. Ce qui ne veut pas dire que tous les sophistes ont confiance en la loi. Chez eux beaucoup de relativité, pour eux tout est changeant. Tout est changeant dans cette pensée, même les lois. Les lois expliquent les sophistes n’expriment que le bien/le juste du moment, le juste d’un lieu. Les lois pour certains sophistes sont des conventions. Ce sont même, disent d’autres, de simples instruments pour ceux qui s’emparent du pouvoir, pour ceux qui deviennent les plus forts. Alors on peut s’interroger : si les lois sont des instruments de la force, sont-elles justes ? Est-ce que désobéir aux Lois est une preuve de courage ? Il n'y a pas d’exaltation systématique de la loi chez les sophistes. Ce qu’il y a d’important avec eux c’est que la loi est placée au cœur même du débat politique , elle est livrée à la discussion, à la critique. On verra que c’est à l’Ecclésia (assemblée du peuple) que le peuple débat de la loi. B/ Platon On dit souvent que c’était un idéaliste. Il a recherché toute sa vie quelle serait la Cité idéale. Il a décrit avec force et précision dans La République. A la fin de sa vie (348 avant JC) il rédige un ouvrage inachevé, Les Lois où il renonce au mythe de la Cité idéale : cité dirigée par des rois philosophiques. Il se consacre aux buts est fonctions de la loi. II réfute la pensée sophiste qui affirme que les lois servent à maintenir au pouvoir les plus fort. Dans son dernier ouvrage Platon ne cesse d’expliquer quelles sont les finalités de la loi, ses bienfaits pour la communauté c’est-à-dire pour la cité toute entière. Et c’est pour cela, certain de leur utilité, qu’il établit une sorte de catalogue extrêmement précis de la Loi nécessaire dans une Cité, loi politique bien entendu, lois économique (répartition des richesses et des biens, des activités laborieuses…) lois qui doivent régir la vie familiale, lois sur le mariage. Dans cet ouvrage les lois en général sont portées par un véritable dirigisme par un formidable interventionnisme des dirigeants de la Cité. Platon n’est pas démocrate mais pour lui le salut de la cité est dans les lois . C’est la Loi qui assure la cohésion du groupe, c’est même elle qui permet l’élévation morale des citoyens, pas simplement leur bien-être matériel. Cette idée-là, de bien-être, va être extrêmement développée par son disciple : Aristote. Aristote laisse deux grands ouvrages fondateurs de sciences politique : L’Ethique à Nicomaque en 10 livres et La Politique en 8 livres. Ces ouvrages sont décisifs car ils procurent à la vie en Cité une dimension morale extrême. Il explique, plus que Platon, que la fin de la Cité c’est le bien-vivre, plus que de vivre en paix, c’est-à-dire vivre selon le bien et concrètement vivre vertueusement. La vie en Cité, la vie politique, vise la vertu des Citoyens qui est la condition du bonheur. La Politique est au service de la vertu. Donc la science politique, au sens de connaissance politique est pour Aristote une science architectonique1. Car elle est orientée vers la promotion morale de l’Homme. C’est la plus haute des sciences. Pour lui, il ne sert à rien de dresser les plans d’une Cité idéale (contrairement à Platon), c’est la théorie des Climats : les lois varient nécessairement selon le naturel des peuples, c’est-à-dire selon les races, les géographie, l’histoire, le climat. Mais quelle que soit la Cité le meilleur régime est celui où les lois sont respectées. Celui où règne le primat de la loi. Ce peut être une Monarchie si le Roi respecte les lois, ce peut être une Aristocratie si les Nobles respectent les lois, ou une Démocratie si le peuple respecte les lois qu’il s’est donné. En revanche si les lois dans la Monarchie ne sont pas respectées alors le régime dérive vers la Tyrannie. De même l’Aristocratie dérive en Oligarchie. La Démocratie dérive en Démagogie. Pour Aristote, les lois sont le salut de la Cité. L’obéissance aux lois ne doit pas être contrainte. Pour qu’elle prospère, qu’elle

1 Une science est dite architectonique par rapport à d'autres sciences lorsqu'elles lui sont subordonnées et ne lui sont que des moyens.

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Cours de Sébastien Cusso reste stable, il faut une adhésion sincère aux lois, véritable, sans contestation qui engage chaque Citoyens corps et âme. Au 5ème siècle les jeunes athéniens prêtent un serment civique quand ils atteignent la majorité : « si quelqu’un veut renverser les lois ou leur désobéir je n’en souffrirais pas mais je combattrai pour elles seul ou avec tous ». Ils se soumettent religieusement aux lois. Ils s’y soumettent car au 5 ème siècle c’est eux qui la font. Mais pour en arriver là ils ont bénéficié de grands législateurs. II. Les premiers législateurs Dracon, Solon et Clisthène. Athènes ne commence son régime démocratique qu’au 5 ème siècle, siècle de Périclès. Mais pour y parvenir, les Athéniens ont dû combattre et même éliminer le pouvoir séculaire des Nobles, des Aristocrates. Et ce combat commence au 7 ème siècle avant JC. La domination des grands propriétaires, des chefs de clans devient insupportable à une société qui est en pleine mutation, à des Cités qui commencent à produire, à commercer et qui sont avides de liberté. Jusqu’au 7ème siècle les grandes fonctions politiques politique ont le monopole des aristocrates. Les dirigeants sont appelés Archontes et tous sont des chefs de clans. Ces nobles continuent de rendre une justice sur la base d’un droit coutumier, oral donc, un droit incertain, un droit dont ils sont les seuls interprètes. Ce droit n’est plus adapté aux conditions économiques et laissera sa place à un droit écrit. Face aux aristoï une large fange de la population, qu’on appelle démos, réclame des lois écrites (nomoï). C’est-à-dire un droit mis la connaissance de tous. Un droit qui va prendre en compte les changements et que réclament de plus en plus d’Athéniens c’est donc un droit qui fait, avec exactitude, la répartition des obligations, des devoirs de chacun. C’est par les lois que les Athéniens vont découvrir la liberté politique et finir par bâtir une société. A/ Dracon C’est un archonte issu d’une famille aristocratique. En 624 ava...