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Cours d'histoire du droit second semestre. Cours de M.Alain Desrayaud....

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Histoire du droit Alain Desrayaud

La constitution civile de la France moderne En 1804, le nouveau régime qui s’est mit en place à l’issu du coup d’État de 1789, veut instaurer un nouveau régime de relations entre les personnes privées. Il s’agit d’une remise en ordre. On fait référence à l’image de Napoléon Bonaparte sur les grains de sables : les individus pour le Premier consule et son gouvernement ont besoin de cadre, d’institutions, de règles au sein desquelles vont s’inscrire leurs comportements. Il faut des masses de granit pour orienter la vie sociale et les relations entre les personnes privées. La liberté telle qu’elle est au début du 19ème siècle, ce n’est pas la faculté d’agir à sa guise, mais c’est l’obéissance à la loi – l’obéissance à une norme générale et abstraite qui s’applique à tous. Il se trouve que pour les contemporains, la Révolution a détruit tout l’ordre social. Les contemporains considèrent que la situation de 1789, c’est la conséquence de la politique de la table rase entamée en 1799. Ce qu’ils condamnent, ce n’est pas la politique de la table rase, mais le fait que les différentes assemblées ne soient pas parvenues à restaurer un ordre politique et à construire des institutions stables. On remet en cause l ’incapacité de construite un nouvel État. Pour ces contemporains, pour analyser la Révolution – le contrat social a été rompu, les individus sont retournés à l’état de nature (la guerre de tous contre tous). Cela crée du désordre et il faut donc rebâtir un ordre politique et un ordre civil. Reconstruire un ordre entre les individus et la puissance publique et un nouvel ordre entre les personnes privées. Le constat est catastrophique – les pouvoirs publics (l’État) n’a guerre été respectueux des règles de droit. On reproche à la Révolution d’avoir multipliée les lois rétroactives – du jour au lendemain, on remet en cause des situations, qui dans un premier temps, sont des faits et actes qui étaient conformes aux lois, puis devront être annulés, car pas conforme au nouveau droit. La Révolution a promulguée des lois rétroactives au 14 Juillet 1789 – ce qui veut dire qu’entre toutes les successions entre 1789 et toutes les nouvelles lois, on refait les lois sous de nouvelles modalités. Quelqu’un aurait pu hériter d’un immeuble, mais avec la nouvelle loi, il n’est plus propriétaire et il doit le restituer. Une première cause de désordre. La seconde cause – le Directoire a cru bien faire en annulant rétroactivement les faits rétroactifs des nouvelles lois. C’est-à-dire qu’on supprime la rétroactivité. Ce qui fait qu’une même succession a été partagée une troisième fois conformément à l’ancien droit. Entre le 14 Juillet 1789, vu le nombre d’années écoulées, un certains nombre d’héritiers pouvaient déjà être morts et c’est à leurs héritiers qu’on applique les nouvelles lois – d’où l’immense pagaille qui touchait beaucoup de famille et qui touchait le droit de propriété.

Un législateur qui devant les difficultés politiques avait promulgué la loi sur les otages qui permettait aux administrateurs de prendre des otages dans la population et de les faire guillotiner ou les envoyer en Guyane si jamais des manifestations créait la mort de fonctionnaire de l’État. Sous le Directoire (1795-1799) – au lendemain des élections annuelles, il y a eu un coup d’État venant annuler le résultat des élections. Chaos, état de nature. Entre les personnes privées, des difficultés (chômage, vagabondage, corruption de l’administration, etc.) là encore un désordre indescriptible. Mais la description de ce désordre était aggravée par le nouveau pouvoir qui voulait justifier le renversement du Directoire par l’état dans laquelle la France se trouvait. On en rajoute, pour justifier les changements. En 1789, le coup d’état de Bonaparte – il prend deux décisions : une commission pour rédiger la nouvelle Constitution et une autre commission pour rédiger le Code civil. Bonaparte utilise un verbe « régler ». Selon lui il faut régler la vie sociale. La règle suggère deux vérités : d’abord, elle sert à tirer des traits droits (les citoyens seront invités à suivre la règle de droit, à ne pas avoir des écarts de conduite et ne pas perturber le bon ordre), puis des traits qui ont un sens (il y a un droit chemin). La liberté c’est l’obéissance à la loi – on n’a pas la faculté de suivre le chemin que chacun veut suivre. La loi doit forger les mœurs, elle doit orienter les comportements des individus. Faut-il véritablement dire que le Code civil est un code individualiste lorsqu’on sait le fond de la pensée du Premier consul et de son gouvernement. À partir du 19 ème siècle, on a eu une lecture individualiste du Code civil, mais il n’est pas certain qu’en 1804, le législateur soit dans la perspective de pensée le développement de l’individu – il s’agit de bien encadrer les individus ce qui correspond bien à la personnalité du Premier consul qui n’est pas acquis que les individus peuvent agir à leurs guises. Jaubert, un tribin favorable au gouvernement – pour lui le Code civil devait être le « ministre de la conscience des citoyens ». Il s’agit de programmer les esprits à travers le dispositif du Code civil. Autant plus que Jacqueminot avait invoqué la puissance invisible de la règle de droit pour façonner le comportement des individus pour faire en sorte que les individus puissent acquérir des habitudes vertueuses. Une nuance par rapport au premier semestre – lorsque les rédacteurs du Code civil répétaient à l’envie qu’il faille légiférer selon les mœurs, cela ne voulait pas dire que la loi devait seulement constater les mœurs. Cela voulait dire orienter le comportement des individus en prenant en compte les us et coutumes de la France. Mais en aucune façon cela voulait dire que le législateur était purement passif et qu’il se conformait aux mœurs. « On doit être libre avec les lois, jamais contre les lois. » Le Code civil va se proposer pour organiser la vie sociale en trois livres :

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Premier livre : les personnes – pas les personnes prise à titre individuel, mais les personnes prises au sein de la famille. Il y a un ordre familiale « la personne normale c’est celle qui au sein d’une famille ». Celui qui n’est pas au sein d’une famille est un individu à surveiller. Autant pour les célibataires que la veuve.

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La propriété : Le Code civil se définit lui-même comme un Code de la propriété. Le personnage central c’est le père de famille, la situation normale c’est qu’il soit propriétaire. S’il n’est pas propriétaire c’est encore un suspect qui n’entre pas dans le Code civil. Le Code civil définit un ordre patrimonial et un ordre de propriété.

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Le Code civil définit la liberté contractuelle – façon d’utiliser les biens sur les choses dont ont à la propriété. Elle apparaît comme la mise en œuvre de la liberté naturelle des individus dans un cadre sociale. C’est une liberté contractuelle qui est définit par l’anc. Art. 1134 alinéa 1 du Code civil. Peut faire l’objet d’une double lecture : soit une lecture individualiste et on dit la volonté des individus a une force égale à la loi. Les obligations contractuelles sont à place sur un pied d’égalité. Ou une autre lecture qui insiste sur la première partie de la phrase « les conventions légalement formées » - à la condition de correspondre aux conditions de la loi.

Le Code civil exerce son empire sur les citoyens français. Empire, c’est la traduction d’un mot latin « imperium » - chez les romains on distinguait une différente catégorie de pouvoir avec une hiérarchie et le pouvoir suprême c’est l’imperium : pouvoir de commandement absolu (souveraineté). C’est donc dire l’emprise que le Code civil va réaliser sur les citoyens et puis « imperium » a un second sens : c’est non seulement le pouvoir, mais également le territoire sur lequel s’exerce l’imperium. Quel est l’empire du Code civil des français? À qui s’applique le Code civil? Dans les premiers articles les rédacteurs ont commencés par définir qui étaient les citoyens français et en conséquence se prévaloir du Code civil des français.

Chapitre préliminaire : L’empire du Code civil des français Début du 19 ème siècle, le droit civil prend un nouveau sens – le droit civil depuis l’Antiquité c’était le droit des citoyens romains que se soit le droit public ou le droit privé (ensemble de règles de droit auxquelles est soumis un citoyen romain, par opposition au droit des gens (droit naturel de l’antiquité – ensemble des règles juridiques qui étaient suivi par tous les peuples de l’Empire romain)). Dans le droit des gens, on trouvait la liberté du mariage, le droit de proprié té, la faculté de passer des contrats, etc. C’était le principe de la liberté du mariage, etc. Étant entendu que les modalités pratiques relevaient des droits civils de chacune des Nations de la Méditerranée. Les rédacteurs du Code civil sont dans cette perspective – les droits civils des

français se sont les règles de droits naturels telles qu’elles peuvent être exercés au sein du territoire français. Le critère qui est adopté – l’attribution des droits civils des français est en fonction de ce que l’on appelle dans le Code civil, la qualité de français. La subtilité tient au fait que la qualité de français ce n’est pas synonyme de nationalité française. Les solutions sont souvent très proches, mais ce n’est pas le même type de raisonnement, sur les règles de solution de ce problème. Qualité de français – pour être reconnu de citoyen français il faut répondre à un certains nombres de caractéristiques, des attributs qui sont intrinsèques de l’individu. Le Code civil sur ce point se veut déclaratif – la personne sera reconnue française par la loi, mais elle le sera avant même la déclaration de la loi si elle répond aux critères. Comment apporter la preuve de ces critères – il faudra recourir à des présomptions. Des présomptions qui seront définies par la loi – des faits matériels connus et on en tire des faits inconnus. Parmi ces présomptions, on pourra prendre en compte l’affiliation, le lieu de naissance. Se sont des éléments de preuve qui permettent de déduire certains faits, alors qu’en droit moderne se sont des critères qui déterminent automatiquement la qualité de français ou la citoyenneté de français. Ne pas confondre les moyens de preuve, de critères purement objectifs. À partir du milieu du 19 ème siècle, on va plutôt parler de nationalité, car la manière d’aborder le problème diffère. À partir du milieu du 19 ème siècle, on considère que c’est l’État souverain qui définit les critères peu importe les mœurs et l’état d’esprit de la personne. Bonaparte dira que le critère c’est d’avoir l’esprit français. L’idée de patriotisme a fondamentalement changé au moment de la Révolution française. Jusqu’en 1789, le patriotisme de Siceron jusqu’à Montesquieu, c’était un sentiment/attachement dit naturel que les individus peuvent avoir à leur terre natale, leur pays, leur région. À partir de 1789, le mot change de sens et devient politique – le patriote ce n’est pas celui qui aime sa terre natale, c’est celui qui adhère aux idées de la Révolution française. C’est celui qui adhère par la pensée, mais qui aussi agit conformément à sa pensée. Il faut donc être acteur pour être véritablement un patriote. Le patriotisme devient l’amour de la liberté, l’amour de la Révolution et l’amour de la République. Ce changement brusque est lié à une Révolution qui avait précédée – la Révolution américaine de 1776. À ce moment, le patriote c’est celui qui se déclare attaché aux droits de l’homme et du citoyen, aux enseignements de l’école de droit moderne (Grotius) et c’est celui qui prend les armées contre l’Angleterre et la métropole qui est supposé avoir violé les droits des citoyens encore anglais. En 1787-1788, un orateur « être patriote c’est être américain ». En 1787-1788, à la veille de la Révolution, les patriotes c’est ceux qui veulent qu’on réunit les États généraux pour établir une Constitution qui limitera les droits du pouvoir royal. Si on remonte plus loin, au milieu du 18 ème siècle, Rousseau avait lancé un débat – autour du binôme patriotisme ou cosmopolitisme. Rousseau, admirateur des démocraties antiques, avait venté le patriotisme au sein des idées antiques. C’est un patriotisme tel qu’il faisait que les citoyens par amour de leur patrie, n’hésitaient pas à se donner corps et âmes à leur cité. Un patriotisme qui avait une vertu politique et qui engendrait le civisme. Un citoyen qui se doit corps et âme, le citoyen athénien, spartiate, lorsqu’il part à la guerre – c’est vaincre ou mourir.

Le bon citoyen ne peut pas se laisser faire prisonnier. Il doit donner sa vie pour le salut de la patrie. Celui qui se rendait, perdait une partie de ses droits civiques et était méprisé par les autres citoyens. Également, participer à la vie politique de tous les jours, venir élire les magistrats, venir voter les lois et rendre la justice dans l’assemblée du peuple. De la même façon, le bon citoyen doit participer au culte public rendu en faveur des dieux (culte pa ïen) pour assurer l’intérêt général et le salut de la cité. Ne pas participer au culte religieux, n’est pas une infraction religieuse, mais une infraction politique. C’est un traitre qui ne veut pas que les Dieux soient favorables à la cité. Le cosmopolitisme – c’est la doctrine soutenu par les autres philosophes (Montesquieu, Diderot, Voltaire). Les individus sont des citoyens du monde. Il repose sur le droit naturel, la raison, les Lumières, l’utilité sociale. Bref, le cosmopolitisme (droit naturel). Pour Voltaire, le patriotisme a des relents de fanatisme. À l’aube de la Révolution, en 1789, le problème des Assemblées : il faut choisir soit le patriotisme, soit le cosmopolitisme. La Révolution française fera le choix des deux en même temps – ce qu’on appelle aujourd’hui le nationalisme universaliste. C’est le sentiment, un dogme parmi les révolutionnaires, c’est l’idée que la France a une mission particulière, un rôle particulier à jouer dans l’histoire de l’humanité. L’aspect universaliste c’est que cette idée est de répandre les Lumières et prêcher les droits et libertés à l’ensemble de la planète (messianisme révolutionnaire : reprend le relais du messianisme de la France d’Ancien Régime – promouvoir le christianisme sur l’ensemble de la planète). Cela fait que les guerres de la Révolution sont à la fois des guerres impérialistes et idéologiques. Pour en revenir au Code civil, en 1815, Savigny viendra dire explicitement qu ’il faut abroger le Code civil, ne pas le maintenir à cause de son dispositif et de ses fondements idéologiques. Le patriotisme durant toute cette décennie révolutionnaire, c’est ce qui est appelé à constituer un ciment entre les citoyens français. La Nation va donc constituer une unité, un bloc. Un des rédacteurs du Code civil dira que cette Nation doit apparaître comme un seul homme très puissant. Le patriotisme doit permettre de mobiliser toutes les énergies et apporter la fusion des citoyens à un point que la Nation sera considérée comme une grande famille. Les citoyens sont des frères et sur certains points, le Code civil va envisager les relations entre les individus comme des relations qui doivent être envisagées entre des frères. L’intégration d’un étranger sera vue comme une adoption.

SECTION I – LE FRANÇAIS, UN CITOYEN PAR NATURE Qu’est-ce qu’un français? Définir la qualité de français comme une catégorie juridique. Une tâche difficile, mais les législateurs vont considérés qu’ils pouvaient être aidés par l’Encyclopédie de Diderot et D’Alembert – il y a un article qui s’appelle « Caractères des Nations ». Dans cet

article, les auteurs se sont forcés de dresser un portrait des représentants de chaque Nation. Premier critère – se référer à l’Encyclopédie.

Le second critère définit par les législateur – la qualité se définit par l’assemblage de trois éléments : les mœurs (la morale suivie par l’individu), les habitudes des individus (règles de conduite sociale) et les usages particuliers (le comportement dans la vie de tous les jours, les règles de politesse, le mode d’habillement, le type de nourriture, etc.). Trois éléments à conjuguer. Étant entendu, que la qualité de français varie selon le régime politique, selon la géographie, selon l’économie et surtout selon les époques. Il est clair qu’on considère que le français de la France d’Ancien Régime ce n’est pas le français d’après 1789. Le français de 1789 – c’est l’archétype du citoyen, c’est le romain des origines, c’est le spartiate de l’Antiquité. Le français depuis 1789 c’est l’Homme tel que le décrivait les philosophes du 17 ème et du 18ème siècle, c’est l’Homme de l’école moderne du droit naturel – il s’incarne désormais dans les citoyens français. C’est vu comme un titre, une distinction – le français se distingue du restant de l’humanité. Les rédacteurs du Code civil diront que ce français c’est un citoyen qui adhère à la DDHC et un individu qui est un combattant pour la liberté, pour la République et pour la paix du monde.

Paragraphe I – Ce français, c’est un homme libre On considère d’abord que le français a la chance de vivre dans un pays exceptionnellement favorisé. C’est en France, que les Lumières ont élus leurs domicile – la France est le pays des Lumières. L’homme y est un homme régénéré, c’est celui qui a retrouvé la liberté et l’égalité du temps de l’état de nature. Une illustration parmi d’autre – à Strasbourg, lorsque les étrangers entrent en France, ils sont confrontés à un écriteau « Ici, commence le pays de la liberté ».

Depuis la fin du Moyen-âge, la jurisprudence des Parlements, faisait que dès qu’un esclave entrait en France, il était automatiquement libéré. Depuis le 12 ème, 13ème siècle, les français jouaient sur un mot « franc » - désignait les français, mais aussi un adjectif de libre. Donc, en conséquence le pouvoir du roi avait des limites. Ce n’était pas que des mots – dans le royaume de France, il y a eu une liberté d’aller et venir. Il n’y avait pas de passeport interne. La propriété des sujets était reconnue. Une relative liberté de réunion. On était dans un autre système – les coutumes de chaque province étaient considérées comme des libertés intangibles auxquelles le roi ne pouvait pas porter atteinte.

Conséquence juridique qu’on tiré les rédacteurs du Code civil – il était inconcevable qu’un français puisse abandonner sa qualité de français (conséquence juridique : des conditions très restrictives pour abandonner la qualité de français et ils considéraient qu’on ne pouvait pas parler du mot « abandon », mais plutôt du mot « abdication » ou « abjuration » qui est le fait de renoncer à sa religion). Autre conséquence, être français c’est être un homme libre. Pour les rédacteurs, il est donc clair qu’on doit se comporter comme un homme libre (conséquence

juridique : tout homme sur la planète à vocation à être reconnu français). Il suffit d’adhérer en conscience à la déclaration de 1789 et d’agir en conséquence. De la théorie à la pratique, la Révolution accordera à un certains nombre d’étrangers qui ont œuvré et qui ont combattu pour la liberté du monde, des individus qui auraient méritaient d’être français de plein droit dès la naissance, la qualité de français. La filiation et le lieu de naissance sont des dispositions accessoires à la qualification de français. Paragraphe II – Le français, un missionnaire À deux reprises dans l’histoire, l’État français s’est retrouvé comme étant l’état puissance du moment – elle apparaissait comme l’héritier de l’Empire romain. Le royaume de France avait été le premier en Occident à se convertir au christianisme dans sa version orthodoxe. C’est une première légitimité historique pour la France. Par ailleurs, il se trouve que le roi de France depuis le milieu du 8ème siècle, était investi roi par une cérémonie qui était un sacre particulier qui en faisait l’élu de Dieu. Autre élément de puissance, il se trouve que depuis la fin du 13 ème début 14ème siècle, il y avait une Constitution coutumière qui posait des règles de succession à la couronne et qui ne pouvaient pas être transgressé et qui étaient rigides. Aucune volonté humaine ne pouvait les modifier – donc le royaume de France n’a ja...