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INTRODUCTION 1. Définition de la société :

Article 1832 du Code Civil « La société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». EURL c’est une SARL avec une seule personne.

 la société a une base contractuelle : c’est un contrat.  il faut la volonté de s’associer (élément intentionnel très fort) : affectio societatis.  il faut « l’affectation de biens ou l’industrie » : les apports. Plusieurs formes d’apports : en numéraire (c'est-à-dire en argent) ; en nature (un bien corporel : immeuble, du matériel de bureau ou un bien incorporel tel un fonds de commerce) ; ou en industrie (le talent, le savoir-faire, l’intelligence au sens large du terme).  réunion dans le but de faire des bénéfices (objectif spéculatif) et de les partager, mais également de contribuer aux pertes.

2. Intérêts de constituer une société :

~2~  La séparation des patrimoines : créer une société va permettre de créer une personne morale qui sera juridiquement distincte des associés. En cas de difficulté, la société disposant d’un patrimoine propre, les associés (ou l’associé) ne sera pas tenu des dettes de la société sur son patrimoine personnel, sauf dans certains cas (notamment SNC).  La recherche de capitaux : la société permet la recherche de capitaux par l’ouverture de son capital (SA et SAS). Crédibilité vis-à-vis de Banques.  Protection sociale de l’exploitant : devenir dirigeant d’une société au lieu de rester « en nom propre » peut permettre de bénéficier d’un statut social similaire à celui des salariés sous certaines conditions.  La société assure la pérennité de l’entreprise. 3. Les sources du droit des sociétés :

Ce seront les codes Napoléoniens de 1804 (Code Civil et Code de Commerce) qui vont jeter les bases du droit moderne des sociétés, mais cette législation devient très vite insuffisante. Alors, le monde de l’industrie et celui de la finance vont réclamer une révision de cette législation. C’est ainsi que va naître la grande loi de 1867 sur les SA qui permet leur formation sans autorisation gouvernementale. Cette loi de 1867 durera presque 100 ans et débouchera sur la loi du 24 Juillet 1966 (et le Décret d’application du 23 Mars 1967). Depuis la loi de 1966, d’autres lois (en 2001, 2003, 2004 et 2008) sont intervenues.

~3~ Autres sources du droit des sociétés ou qui l’influencent : la législation communautaire (norme supra-nationale) ; le droit fiscal, le droit du travail, le droit boursier, le droit de la concurrence et le droit pénal. 4. La classification des sociétés :

A/ La distinction entre « sociétés à risques illimités » et « sociétés à risques limités » : La différence réside dans l’étendue de la responsabilité pécuniaire des associés. Dans certains cas, notamment la SNC (société en nom collectif) les associés ont tous la qualité de commerçants et sont solidairement et indéfiniment tenus des dettes de la société vis-à-vis des tiers (fournisseurs, banques, administration fiscale, organismes sociaux, etc…). C’est le cas également pour les sociétés en commandite simple où les associés « commandités » ont la qualité de commerçants, et répondent également solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Alors que dans les « sociétés à risques limités » (cas des SARL, de l’EURL, de la SA et de la SAS) la responsabilité pécuniaire qui pèse sur les associés ou actionnaires est limitée au montant de leurs apports. Ils ne perdront, le cas échéant, que les sommes investies dans l’entreprise, mais n’engageront pas leur patrimoine personnel.

~4~ B/ La distinction entre « sociétés de personnes » et « sociétés de capitaux » : Cette distinction est importante en droit fiscal : en effet, les sociétés de capitaux sont soumises à l’IS, alors que les sociétés de personnes relèvent de l’IR. La distinction résulte notamment de la prise en considération de la personne même des associés : en effet, dans les sociétés « de personnes », les associés se groupent parce qu’ils se connaissent et se font confiance. L’élément clé de la société de « personne » est l’intuitu personae (élément primordial). A l’opposé, dans les sociétés « de capitaux » (SA), la personne des associés est indifférente. L’action reçue en contre-partie de son apport est en principe, librement négociable, et le décès n’entraîne pas la dissolution de la société. La SARL (comme l’EURL et la SAS) sont des sociétés mixtes : c'est-à-dire qu’elles présentent des caractéristiques à la fois de sociétés « de personnes » (intuitu personae) et des sociétés « de capitaux » (responsabilité limitée aux apports). C/ Distinction entre « sociétés civiles » et « sociétés commerciales » : Cette différence consacre l’opposition entre les « commerçants » et « les non commerçants ». Une société sera dite « civile » lorsque son activité est civile. Ex de sociétés civiles : les SCI, les SCP, les SCM, mais aussi les GFA (groupements fonciers agricoles) et les GAEC (groupement agricole d’exploitation commune). Certaines sociétés sont qualifiées de « commerciale » à raison de leur « forme » quel que soit leur objet social : SA, SARL, SNC et commandite.

5. Distinction société - autres groupements : A/ Différence « société » et « association » : Selon l'article premier de la loi du 1 er juillet 1901 : « L'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations »

~5~ L’association a « un but autre que de partager des bénéfices » = But non lucratif. Son but peut donc être la défense des intérêts de ses membres (associations de propriétaires, de riverains, de consommateurs, ....) ou un but sportif, écologique, littéraire .... L'association est un contrat de droit privé. Elle peut faire des bénéfices, mais ne doit pas les distribuer à ses membres. B/ Différence entre « société » et « GIE » : Un GIE (groupement d’intérêt économique) est le regroupement d’entreprises préexistantes dont le but est « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres ». En pratique, le GIE est fréquemment utilisé pour une coopération durable entre professionnels (Ex : GIE de transports publics / GIE de cliniques…).

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PARTIE I : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES CHAPITRE 1 : LA CONSTITUTION DES SOCIETES SECTION 1 : LE CONTRAT DE SOCIETE : § 1: Les conditions communes à tous les contrats :

Article 1101 du Code Civil « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Article 1128 du Code Civil « Sont nécessaires à la validité d’un contrat : le consentement des parties ; leur capacité de contracter ; un contenu licite et certain ». [à noter que la « cause » a été supprimée par l’ordonnance du 10.02.2016]. A. Le consentement : Manifestation de la volonté de chacun des contractants (art. 1129 nouveau du Code Civil). Cette condition est l’essence même du contrat. Elle se matérialise le jour de la signature des statuts. Le consentement doit être lucide et librement donné. « Il faut être sain de corps et d’esprit pour consentir valablement à un contrat » (Article 1129 nouveau du Code Civil).

~7~ Mais, pour être valable, le consentement ne doit pas être entaché de vice : erreur, violence ou dol. B. La capacité : La capacité juridique c’est l’aptitude à exercer ses droits. Elle se distingue de la personnalité juridique qui est l’aptitude à être titulaire de droit. Article 1145 du Code Civil « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi ». Article 1146 du Code Civil « Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi : les mineurs non émancipés et les majeurs protégés au sens de l’article 425 ».

 Les mineurs : Depuis la loi du 15 Juin 2010, un mineur émancipé peut avoir la qualité de commerçant (mais uniquement sur autorisation du juge des tutelles) : L’article L. 121-2 du Code de commerce dispose que « le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé ». Un mineur, émancipé ou non, peut être associé d'une SARL ou actionnaire d'une SA ou d’une SAS, mais il ne peut agir que par l'intermédiaire de son représentant légal. Un mineur émancipé peut être dirigeant d'une société.  Les majeurs incapables : Les majeurs sous sauvegarde de justice : il conserve, en principe, l’exercice de ses droits, c'est-à-dire qu’il peut être membre de n’importe quelle société, sauf si un mandataire a été désigné en Justice.

~8~ Les majeurs sous curatelle : il ne peut pas être commerçant, donc ne peut pas être associé dans une SNC ou une commandite, et ne peut faire que des apports limités. Les majeurs sous tutelle : ne peut rien faire sans l’assistance de son tuteur. A défaut, l’acte est annulable.  Les époux : En principe, chaque époux peut librement devenir associé d’une société. Toutefois, et quel que soit le régime matrimonial, un époux ne peut pas sans l’accord de l’autre, apporter « les droits par lesquels est assuré le logement de la famille » (droit de propriété, droit au bail) « ni le mobilier dont il est garni ». En cas régime de séparation de biens : chacun des époux reste propriétaire de ses biens personnels (gains et salaires, meubles ou immeubles) et peut donc en disposer librement (pour faire des apports). En cas de régime légal de communauté : chacun peut librement apporter ses biens propres (biens dont il était propriétaire avant le mariage ou qu’il a acquis pendant le mariage par succession ou donation). Pour un bien commun, chacun des époux peut apporter seul un bien commun. Mais, le Code Civil impose au conjoint apporteur d’informer l’autre qu’il va employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales. Sanction du défaut d’information : l’époux non averti pourra demander la nullité de l'apport ou des parts achetées dans les 2 ans du jour où il a eu connaissance de l’apport et dans la limite des 2 ans qui suivent la dissolution du mariage (décès ou divorce), et/ou pourra également revendiquer la qualité d'associé de la société pour la moitié des parts souscrites ou acquises l’autre au moyen de biens communs.

C. Un contenu licite et certain (ancien « objet ») : Article 1162 du Code Civil « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Le contenu du contrat doit être possible : sinon nullité.

~9~ L’objet doit être licite (art 1833) c'est-à-dire doit être conforme à l’ordre public. § 2: Les conditions propres aux contrats de société : A/ Les apports : Définition : Les apports consistent dans les biens (somme d’argent, valeurs mobilières, immeubles, fonds de commerce, …) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société, et en contre-partie desquels ils reçoivent des parts ou des actions. Il n’y a véritablement « apport » que si l’associé reçoit, en rémunération des biens transmis, des parts ou des actions.

1/ Les apports en numéraire :

Tout apport en argent. On distingue la souscription : engagement (promesse) d’apport par un associé ou un actionnaire et la libération : versement effectif des fonds dans les caisses de la société.

2/ Les apports en nature :

Tout apport autre que de l’argent : bien meuble (corporel ou incorporel) ou immeuble.

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Chaque apport en nature doit faire l’objet d’une évaluation dans les statuts (art. L 223-9 Code Commerce).

3/ Les apports en industrie :

Mise à disposition, par un associé, de ses connaissances, de son savoir-faire, de son travail, et de son intelligence. Très rare dans les sociétés commerciales car l’apport en industrie ne peut pas être un élément constitutif du capital social (1843-2 Code Civil) : l’apport en industrie ne contribue pas à la formation du capital social. Ces parts en industrie permettent seulement de participer aux décisions collectives et à la distribution de bénéfices. Elles sont incessibles (non transmissibles). B/ Le partage des bénéfices et la participation aux pertes : Chaque associé a vocation aux bénéfices réalisés par la société ; le bénéfice s’entend d’un enrichissement pécuniaire. Normalement, les bénéfices sont répartis entre les associés proportionnellement à l’apport effectué, mais les associés peuvent librement choisir une base de répartition des bénéfices autre que proportionnelle à l’apport (ex : partage égal des bénéfices malgré une inégalité des apports). Chaque associé doit aussi contribuer aux pertes, proportionnellement à ses apports. Interdiction des clauses léonines : clause qui a pour but de priver un ou plusieurs associés de tout droit aux bénéfices ou qui l’exonère de toute contribution aux pertes. Les clauses léonines sont réputées non écrites (art. 1844-1 Code Civil) ; de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.

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C/ L’affectio societatis : C’est la volonté de chaque associé de collaborer effectivement à l’exploitation de la société dans un intérêt commun, et sur un pied d’égalité avec les autres associés (c'est-à-dire sans lien de subordination). L’affectio societatis doit exister à la date de la constitution de la société et doit durer aussi longtemps que la société.

SECTION 2 : LA PERSONNE MORALE : § 1 : Sociétés sans personnalité morale :

A/ La société en participation : Société non immatriculée. Occulte, c’est-à-dire ignorée des tiers. Conséquences : -

pas de personnalité morale ; pas de patrimoine social (chacun reste propriétaire de son apport) ; impossibilité d’agir en justice ; pas de procédure collective ; la responsabilité des associés et du gérant est en général illimitée ; impossibilité d’avoir des salariés au nom de la société.

B/ La société de fait ou créée de fait : Elle résulte du comportement des personnes. (Ex : création avec un ami d’un bureau de consultant / ou exploitation en commun d’un fonds de commerce par des époux). Il faut simplement les caractéristiques du contrat de société : apport, partage des bénéfices et des pertes, affectio societatis.

§ 2: L’acquisition de la personnalité morale :

~ 12 ~ Les sociétés n’acquièrent la personnalité morale/ juridique qu’à compter de leur immatriculation au RCS. Cette date est portée en tête de l’extrait K-bis. Jusqu’à son immatriculation, la société n’a donc pas d’existence juridique. A/ Les formalités de constitution :

L’acte qui matérialise le contrat de société s’appelle les statuts. Les statuts doivent être établis par écrit (acte sous seing privé ou acte notarié en cas d’apport d’un immeuble ou d’un droit au bail). Les statuts doivent obligatoirement comporter la forme (SARL, SA, SNC…), la durée, la dénomination, le siège social et l’objet de la société. Le consentement des associés se manifeste par la signature des statuts. Une fois signés, les statuts doivent être enregistrés dans le délai d’un mois auprès de l’Administration Fiscale. Parallèlement, et sans attendre l’enregistrement, les statuts doivent être publiés dans un journal d’annonces légales (publication d’extraits). Ensuite dépôt au CFE (Centre de Formalités des Entreprises) et au RCS. La publication au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales) se fait par le Greffier. Après la publication et avec le justificatif de la publication, les statuts sont déposés au Greffe du TC pour l’immatriculation de la société ; délai court : le greffier a un jour franc après réception pour immatriculer.

~ 13 ~ Toute demande d’immatriculation donne droit à un numéro SIREN (Système d’Identification du Répertoire des Entreprises) à 9 chiffres (ex : 799 642 213) qui sert à identifier une entreprise (attribué par l’INSEE). La société sera tenue de l’indiquer sur toutes ses documents : factures, bons de commande, correspondances, tarifs, etc … [SIRET : 14 chiffres et pour chaque agence de la société / Code APE : code statistique par activité, sans incidence].

B/ Le sort des actes antérieurs à l’immatriculation : Avant l’immatriculation de la société, il peut être nécessaire de passer certains actes : achat de matériel divers (ordinateur, logiciel comptable) location d’un local ou d’un fonds de commerce, ou achat d’un stock. Les actes concernés doivent obligatoirement être conclus « au nom de la société en formation » et mentionner les renseignements qui permettent de l’identifier (dénomination, siège social...). Donc, quel est le sort de ces actes ? Si la société ne les reprend pas à son compte, ils resteront à la charge de la personne physique qui les aura signés ; c’est la personne physique (futur gérant et/ou associé) qui sera engagée. Mais, la société peut reprendre les actes conclus avant son immatriculation de 3 façons :  1) l’état des actes accomplis est annexé aux statuts : la signature des statuts emporte automatiquement reprise par la société des actes mentionnés.  2) Les associés peuvent donner mandat au futur gérant ou à un associé de conclure les actes nécessaires au nom de la société en formation. Ce mandat peut être donné dans les statuts ou par un acte distinct. Le mandat doit être un mandat spécial. Les mandats qui autorisent par exemple « d’effectuer tout acte dans le cadre de l’objet social » ou « passer et accepter tous marchés rentrant dans l’objet social » sont des mandats généraux qui ne permettront pas la reprise des actes conclus par le bénéficiaire de ce mandat lors de l’immatriculation de la SARL.

~ 14 ~  3) Après l’immatriculation de la société, les associés peuvent se réunir en assemblée générale afin de décider à la majorité des associés la reprise des actes antérieurs. Cette assemblée devra avoir lieu rapidement après l’immatriculation de la société même si aucun délai légal n’est spécifié.

CHAPITRE 2 : LA VIE DES SOCIETES Section 1 : Les dirigeants :

 le choix des dirigeants : Le choix des dirigeants est en principe libre sauf dispositions contraires des statuts. (contraintes statutaires.) Un mineur émancipé peut être dirigeant d’une société. Les fonctions de dirigeants d’une société commerciale sont incompatibles avec certaines professions ou activités : -

profession libérale ; expert-comptable et commissaire aux comptes ; fonctionnaires ; officiers ministériels : notaires et huissiers de justice ; membres du gouvernement ou du parlement (députés et sénateurs) ; personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation pour vol, extorsion de fonds, escroquerie, blanchiment, abus de biens sociaux, présentation de faux bilan ou interdiction de gérer.

Notes : les notaires ont le monopole pour les actes immobilier et surtout de succession.  cumul contrat de travail et mandat social :

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En principe, les dirigeants sociaux ne sont pas liés à la société par un lien de subordination. On dit qu’ils ont « un mandat social » : ils exercent une mission au nom et pour le compte de la société qui les nomme. Mais, dans certains cas, la loi a prévu le cumul des fonctions de dirigeant social avec un contrat de travail. 3 conditions de cumul : - 1/ le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, ce qui suppose que les fonctions de salarié (fonctions « techniques ») soient distinctes de celle de dirigeant (ex : vendeur et gérant / ou journaliste et gérant) ; - 2/ il faut une rémunération distincte : la fonction de sa...