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Criterios Jurídicos Determinantes de la Administración como Objeto del Derecho Administrativo Jaime Orlando Santofimio – Tratado del Derecho Administrativo La división de poderes pretendía, institucionalizar el poder, desconcentrando según sus especialidades en diferentes organismos de la estructura constitucional; rompiendo el despotismo individualizado. Consistió en advertir la existencia de determinadas funciones básicas en la vida pública del Estado, tales como: -

El establecimiento de conceptos normativos generales rectores de la conducta humana. Ejecución de actos generales. Resolución de conflictos.

Estas funciones conforme a los criterios objetivos de la época, dieron origen a las funciones (i) legislativa, (ii) jurisdiccional y (iii) ejecutiva del poder público. i. ii. iii.

Caracterizada por la producción normativa genérica y obligaoria. Aplicadora de la ley a los casos concretos en conflictos. Simple ejecutora de los preceptos legales y hoy impulsora de las finalidades estatales.

Interrogante: si la administración pública como objeto del derecho administrativo se predica de cualquiera de las funciones del poder público o exclusivamente del ejecutivo. MUÑOZ MACHADO. Incansable búsqueda de un elemento primario y esencial, de un criterio único que sea capaz de explicar la sustancia de la disciplina, procurando un orden sistemático de las principales concepciones de la administración pública y el derecho administrativo. a. Criterio orgánico (formal o subjetivo): que comprende orgánico funcional, orgánico institucional y orgánico personalista. b. Criterio funcional, sustancial, objetivo o material. c. Criterio finalístico o teleológico: el subjetivo finalístico y el funcional finalístico, que incorpora el de servicio público, fines estatales y procura existencial. d. Criterio de las prerrogativas públicas: poder público. e. Criterios normativos. f. Criterio ecléctico, sincrético o de la relación necesaria entre órganos, funciones y fines. A. CRITERIO ORGÁNICO, FORMAL O SUBJETIVO Tiene origen en la concepción clásica de la división del poder que relacionada con la acepción del término administrar, induce a concluir que la administración pública es tan solo aquella desarrollada por la rama ejecutiva del poder público, como depositaria directa de la función administrativa. Implica la existencia de un órgano o sujeto público exclusivamente habilitad para el ejercicio de la función administrativa con formalidades especiales y peculiares para su cumplimiento. En su

aplicación estricta identifica el objeto del derecho administrativo en el con el órgano ejecutivo, descalificando como administrativas una serie de actuaciones que conforme a otros criterios sostienen una naturaleza típica de la función administrativa. La doctrina llega a este criterio por las vías de solo los organismos ejecutivos ejercen f. administrativas y solo donde existe poder ejecutivo hay derecho administrativo. a. CRITERIO ORGÁNICO-FUNCIONAL El objeto del derecho administrativo consiste en todo aquello que le es propio y característico del Ejecutivo, postulado de la simple ejecución de la ley, en que se fundamentaban los expositores del criterio en estudio, fue considerado desde una perspectiva general y no especifica. Significaba el cumplimiento y respeto de la legalidad en general, al bloque de la legalidad, lo que permitía en concreto un cierto ejercicio más amplio por parte de la administración pública. b. CRITERIO ORGÁNICO INSTITUCIONAL No es solo la simple función calificada como administrativa, sino la existencia misma de órganos administrativos, institución administrativa, un cuerpo de sujetos u órganos conocidos y adjetivados como administrativos. El derecho administrativo implicaría una doble tipología de normatividad: la que se refiera a la organización normal de la administración pública propiamente dicha, esto es a los órganos y sus estructuras. Por otra parte las que regulan las tareas que debe cumplir la administración, o sea el marco de competencias y atribuciones de cada uno de sus órganos. COLOMBIANO  El DA sería aquel aplicable al poder ejecutivo del Estado, tanto en su aspecto de gobierno como de administración (pte-vicepte) y sus organismos o grupos de apoyo (presidencia, vicepresidencia, ministerios, departamentos administrativos gobierno; superintendencias, con o sin personería jurídica administración; todo el sector descentralizado nacional territorial esto es, departamentos, municipios, distritos, territorios indígenas, provincias y regiones administración. Según FALLA los órganos de control como procuraduría y contraloría también. c. CRITERIO ORGÁNICO-PERSONALISTA Es el único factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los órganos y funciones, y por él se hace posible el derecho administrativo, en cuanto explica la capacidad de la administración para participar en el tráfico jurídico. COLOMBIANO  La personalidad jurídica tiene un papel importante dentro de la teoría del Estado, mas no es la determinante para que la administración pública exista cmo tal. En Colombia la persona jurídica es la NACION, y amparada en ella actúan en el tráfico jurídico los poderes públicos en cuanto sea necesaria tal actuación. En la práctica, todo el sector central de la administración nacional actúa por ser órgano de la persona jurídica Nación. El sector descentralizado posee en cada uno de sus organismos personería jurídica propia. Facultad de contratar sin personería jurídica. B. CRITERIO FUNCIONAL, SUSTANCIAL, OBJETO O MATERIAL

Tiene su punto de partida en el fenómeno de la institucionalización del poder, en especial, en su reparto de responsabilidades, desde la óptica de la actividad atribuida o función administrativa, el conjunto de acciones para ser desarrolladas por la administración. La administración estará constituida por todas aquellas funciones administrativas atribuidas a órganos o sujetos públicos o privados. La función es toda actividad que bajo las anteriores características desarrolla un sujeto. Involucrando en su acepción la idea de acción y ejecución de una normativa general. La función se torna en la causa y razón de la existencia de una administración pública: la justifica. La trascendencia jurídica de la función se encuentra supeditada a la conjunción de algunos presupuestos, que no son más que requisitos indispensables de legalidad para la existencia del fenómeno. Fluye como presupuesto indispensable para la existencia la función, el principio de legalidad, en cuanto presencia de normas constitucionales, legales o incluso administrativas. COLOMBIANO  Las funciones administrativas se sustentan en cuatro presupuestos fundamentales. 1. Principios rectores de las finalidades estatales Constituyen un campo que vincula tanto el ejercicio de las funciones legislativas y judiciales como las de gobierno y las propiamente administrativas. Compromete la realización concreta a su destino. La legalidad teleológica se contrapone a la simple legalidad formal. Mientras ésta corresponde al estricto cumplimiento de la ley exegéticamente; aquella significa abordar las finalidades del Estado como impulsora de la legalidad formal. -

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En la legalidad formal, la violación implica un desconocimiento entre el acto, ley o norma superior que la motiva o sus razones fácticas, impugnables con fundamento en una causal objetiva de ilegalidad. o Violación de norma superior, incompetencia. o Violación del debido proceso. o Violación del derecho de audiencia o defensa. o Defectos de forma. o Falsa motivación. En la legalidad teleológica, un acto puede ser aparentemente legal en cuanto su legalidad formal, pero ilegal en cuanto al ejercicio de la función con el desconocimiento de las funciones estatales. El control al quebrantamiento de esta legalidad procede mediante una causal subjetiva de ilegalidad (desvío de poder).

2. Régimen constitucional de funciones administrativas y autoridades responsables Parte de la reserva que el constituyente hace al asignar directamente funciones administrativas a ciertas autoridades públicas, como garantía del destino que las mismas seguirán en el cumplimiento de los fines estatales. 3. Régimen de competencias legales en materias administrativas Complementa el trabajo del constituyente en la determinación del marco de funciones administrativas. Entrega al legislador la responsabilidad de dictar normas de competencia en precisas materias administrativas. Ostenta la más amplia posibilidad de determinación

de funciones a los órganos y sujetos administrativos; facultad dinámica y flexible que hace del sistema colombiano un régimen lato de legalidad en materia de funciones administrativas. 4. Régimen de sujeción de nuevas estructuras a funciones primordiales. Vincula la existencia de órganos a la importancia de la función; no es la institución la determinante para la existencia de la actividad administrativa, sino que es la importancia que adquieren para las finalidades del Estado determinadas materias lo que hace necesaria y determina la existencia de órganos y de sujetos para su desarrollo. ARTÍCULOS 113.285 C.P. Indican que en razón de la magnitud de la función y con el fin de cumplir las finalidades estatales se pueden crear estructuras, órganos encargados de cumplir las mismas. 5. Elementos amplificadores de las funciones administrativas. Las características de la función pueden hacer que ella sea atribuida a personas diferentes a las públicas, a sujetos propios del derecho administrativo que, para estos efectos se tienen como administrativos. La atribución de función administrativa a un particular lo convierte en sujeto de la actividad administrativa, y por tanto del derecho administrativo. Artículo 82 del CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO estarán sujetos a los mismos controles jurisdiccionales de los actos de las autoridades administrativas tradicionales. 6. Instrumentos para una aproximación al criterio funcional - Judicialista, control judicial atribuido, clasificación legal. 1. La función administrativa es aquella delimitada en los pronunciamientos judiciales al resolver conflictos de esta naturaleza. 2. Todas aquellas funciones cuyos actos sean atribuidos al control jurisdiccional contencioso administrativo son por esta razón administrativos, y en consecuencia producto del ejercicio de una función de esta naturaleza. 3. Respetando la legalidad formal, reconoce que allí donde la Constitución o la ley definieron o nominaron la naturaleza de una función no puede entrarse a controvertirla y por consiguiente tendrá esta naturaleza, independiente de los razonamientos doctrinales. C. CRITERIO FINALÍSTICO O TELEOLÓGICO Se sustenta en los fines supremos establecidos como directores o conductores de la actividad estatal. Cualquier fenómeno estatal debe ser dominando por la presencia de las finalidades en que se sustenta el Estado. 1. CRITERIO SUBJETIVO FINALÍSTICO Reivindicación del criterio orgánico dentro de una nueva concepción de Estado: el social de derecho. Se funda en lo doctrinal, en la articulación de dos postulados primordiales del Estado moderno: el de Estado Social de Derecho que define y entronca al Estado en una perspectiva de fines, otorgándole papel sustancial sobre el orden social en su integridad. El carácter social y democrático del Estado, que regente la totalidad de las instituciones y actuaciones del mismo; de ahí su postulación como principio rector del ordenamiento.

2. CRITERIO FUNCIONAL FINALÍSTICO Conceptualizan la administración pública como objeto del derecho administrativo a partir del criterio funcional o material, explicado desde la perspectiva de su vinculación al principio del Estado Social. a. Criterio de los servicios públicos: Constituye una de las principales consecuencias para el derecho administrativo de la doctrina de los servicios públicos. Noción de servicio público como sustituto de la soberanía y en punta de sustento del derecho público DUGUIT. El derecho es el producto de las necesidades sociales y de los sentimientos de justicia social. CONSTITUCIÓN Ubica los servicios públicos en el sitio de no ser el fin mismo del estado. El servicio es considerado un objeto de las finalidades del ESD. El servicio puede estar regido por cualquier régimen jurídico: público, privado, o incluso uno de especial acurdo según sus características especiales, contrario al francés. b. Criterio de los fines estatales: Se identifican los primeros trabajos doctrinales de carácter teleológico programado por su marco conceptual restrictivo. Persona jurídica, acción o actividad y finalidad o elemento teleológico. c. Criterio de la procura existencial: Procuración existencia vital, también conocido como el criterio de administración pública servida. Como realidad sociológica sus fundamentos se decantan de las inevitables relaciones entre Estado y Sociedad. El Estado, mediante la administración, debe procurar al individuo el acceso a las ventajas y beneficios de la tecnología y el desarrollo: hacerle óptima su estancia en la vida, situación que en razón de las complejidades de la vida moderna resultaría imposible conseguir de manera aislada. D. CRITERIO DE LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS Existencia de un poder administrativo activo, dotado por el derecho de prerrogativa pública, con prerrogativas legales exorbitantes y con capacidad de decisión ejecutoria. De manera complementaria, el desarrollo de la función administrativa por medio de la gestión administrativa indispensable para el cumplimiento de los intereses públicos. COLOMBIA: En la teoría de las actuaciones administrativas o procedimientos de formación del acto administrativo. Aspectos como los actos administrativos, las operaciones administrativas, recursos, acciones contenciosas. Igual situación se aprecia en contratación pública, donde se hacía diferencia entre contratos de derecho administrativo y de derecho privado de la administración, y se incorporaban principios exorbitantes y excluyentes del derecho privado como los de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral de la administración en sus contratos. E. CRITERIOS NORMATIVOS Englobamos aquí aquellas concepciones caracterizadas por conceptualizar la administración y el derecho administrativo por medio de métodos formalistas y positivos, en donde el punto central de toda elaboración lo constituye el sistema normativo, con ausencia de cualquier consideración subjetiva, ética o política. F. CRITERIO DE LA RELACIÓN NECESARIA ENTRE ÓRGANOS, FUNCIONES Y FINES

También conocido como criterio sincrético de la conceptualización de lo administrativo y de lo jurídico administrativo, se estructura a partir de la conjunción de los postulados básicos de la teorías expuestas. a. Aquellos que sostienen el predominio de uno de los elementos indicados sobre todos los demás, de forma tal que se puede detectar cuál es la regla general y cuál es la excepción del respectivo sistema. b. Quienes encuentran un juego simultáneo de todos los elementos y atribuyen igual importancia a todos ellos al momento de cualquier intento de conceptualización. COLOMBIANO: Se puede distinguir las siguientes etapas en el tratamiento del problema a nivel doctrinal, jurisdiccional y legislativo: predominio del criterio orgánico, como regla general, y aceptación de una regla de excepción en el criterio material; predominio del criterio material sobre el orgánico; inexistencia de regla predominante, juego simultáneo e igualitario de todos los criterios para la conceptualización del derecho administrativo y de su objeto, la administración pública. PREDOMINIO CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO 62-65. Se indicaba de modo expreso por el legislador el criterio que debían seguir los juzgadores ante eventuales dudas sobre la naturaleza del acto. De esta forma se utilizaban expresiones tales como “decretos, resoluciones y otros actos del gobierno, los ministros y demás funcionarios, empleados o personas administrativas”. En DERECHO COLOMBIANO, predomina el criterio formal para distinguir el acto administrativo del que no lo es, de tal manera que en esta perspectiva solo serían actos administrativos los que preceden de la jerarquía ejecutiva del poder público, y no lo serían los que proceden de otra rama del poder. Sin embargo, es posible el criterio material bien ser porque la ley misma lo dispone expresamente, o bien porque el intérprete así lo deduzca.

Administración Pública y Gobierno La administración pública constituye un conjunto de órganos y funciones activos en la consecución de los fines estatales, concepto que nos aproxima a las ideas de dirección, cuidado, gestión, decisión, orientación, aplicación organización y planificación. NO hay claridad por cuando se estructura un conflicto frente a las expresiones empleadas por el constituyente tales como poder o rama ejecutiva del poder público y gobierno. Se deducen varios elementos que ameritan ser considerados en procura de mayor calidad. I.

DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA No es el derecho exclusivo del poder ejecutivo. Estudia las funciones administrativas ejercidas por cualquier otro órgano o poder del Estado, o por los particulares como forma de participación en la gestión administrativa. En COLOMBIA, el concepto de administración pública es amplio y recoge gran parte de los principales órganos y actividades estatales. a. Sector descentralizado nacional de la administración pública. b. Sector descentralizado territorial. También tiene por objeto el estudio y regulación de funciones, finalidades, servidores y relaciones propias del tráfico jurídico de los órganos de control del Estado:

contralorías, procuraduría, defensoría del pueblo, veedurías, etc. Así como de los órganos electorales. Constituyen además funciones administrativas, las ejercidas por órganos y sujertos de los poderes legislativo y judicial. II.

SUBSISTEMA NORMATIVO Constituye un conjunto normativo sectorial dentro del universo del derecho positivo, con individualidad y características propias que permiten distinguirlo de otros sectores noramativos, deducir reglas y formular principios peculiares a su contenido. En esta medida, no se agota en un simple y formal conjunto de normas; adquiere la dinámica y dialéctica propias del derecho y sus finalidades, generando elementos tipificadores y consolidadores que sustentan su individualidad y autonomía. Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una administración pública, de forma tal que no se entienden no son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicación a un determinado sujeto. Basta recordar regímenes de la contratación estatal de los servicios públicos, de empresas industriales, sociedades de economía mixta y trabajadores oficiales; muchos se han formad en una especie de situación excepecional frente al tradicional derecho administrativo.

III.

DERECHO POSITIVO, DERECHO PÚBLICO, DERECHO PRIVADO...