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DERECHO SOCIETARIO PARTE GENERAL DERECHO DE SOCIEDADES 1: AL DERECHO SOCIETARIO 1. LA La doctrina alemana del siglo XIX, encabezada por Karl Von Savigny, personas (en Francia la doctrina las llamaba personas morales) a los entes organizados por una pluralidad de individuos para cumplir un objeto Est...

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DERECHO SOCIETARIO PARTE GENERAL DERECHO DE SOCIEDADES MÓDULO 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO SOCIETARIO 1. LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA: La doctrina alemana del siglo XIX, encabezada por Karl Von Savigny, llamó personas jurídicas (en Francia la doctrina las llamaba personas morales) a los entes organizados por una pluralidad de individuos para cumplir un objeto jurídico específico. Estas personas “nacen” por la teoría de la ficción, según la cual las personas jurídicas son seres ficticios y artificiales a quienes se les reconoce existencia solamente para fines jurídicos, pero que carecen de voluntad en sentido psicológico, por lo que se les reputó incapaces para actuar por sí mismos y por esto necesitaban siempre de una persona natural para que las representara. Esta teoría fue acogida por Andrés Bello, encontrándola plasmada en el Artículo 633 del Código Civil así: Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. En el siglo XX, la teoría de la realidad, afirmó que la persona jurídica es una realidad constituida por individuos agrupados y organizados para fines especiales distintos de los de cada miembro en particular, cuya voluntad y acción unificadas se manifiestan por los órganos sociales; esa realidad se concreta en un interés propio, estructura propia, capacidad de querer y obrar como cualquier sujeto de derecho. Esta teoría permite explicar la responsabilidad de los asociados circunscrita al monto de sus aportes, manteniendo sus patrimonios individuales separados del patrimonio social. Actualmente se entiende que los entes asociativos están dotados de una estructura y mecanismos que los singularizan y de personalidad. Tienen órganos con funciones y competencias para cumplir el fin determinado y concreto que impulsa su formación, dentro del orden jurídico especial que los reputa sujetos de derechos, excepto por los políticos, de familia y los ajenos a sus fines y naturaleza. Las personas naturales tienen voluntad natural presente o potencial, es decir, tienen capacidad de querer y obrar por si mismas; las personas jurídicas tienen voluntad, pero manifestada a través de sus órganos sociales. Los efectos de la teoría de la personificación jurídica respecto de las sociedades son: 1. Los bienes de la persona jurídica no pertenecen en común a sus miembros, sino que integran su patrimonio propio. 2. Los acreedores de los asociados no tienen derecho alguno sobre los bienes sociales. 3. La persona jurídica adquiere derechos y contrae obligaciones y, a pesar de carecer de vocación para heredar, puede heredar por testamento. 4. En la vida de relación es su representante legal quien actúa en su nombre, judicial y extrajudicial. Los atributos de la sociedad dotada de personería jurídica son: 1. Designación o nombre comercial: la Decisión 486 del 2000 dispone que se entiende por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil. El nombre comercial es un bien corporal que merece protección del Estado, hállese o no inscrito. 2. Capacidad jurídica: tiene dos dimensiones, capacidad de goce y de ejercicio. La primera permite que toda persona sea titular de derechos y sujeto de situaciones jurídicas; este tipo de capacidad se entiende 1

ilimitado. La segunda es la aptitud de la persona para ejercer o hacer valer sus derechos por sí misma y sin autorización de otra; este tipo de capacidad de extiende restringido, puesto que, la sociedad solo actúa por medio de su representante legal. La capacidad de las sociedades en Colombia, está limitada a lo establecido en su objeto social (Teoría de la especialidad). Cualquier acto realizado por fuera del giro ordinario, puede comprometer la responsabilidad personal y solidaria de los administradores. 3. Domicilio: será el lugar estipulado en los estatutos de la sociedad como sede social. Las sociedades pueden tener un domicilio principal (lugar señalado por los estatutos como sede o asiento más importante de sus negocios o donde funcionan los órganos sociales) y un domicilio secundario (serán las sucursales cuando estén en lugares distintos al domicilio principal) 4. Patrimonio: serán los respectivos aportes realizados por los socios. Las inversiones realizadas por la sociedad se convierten en capital social; el patrimonio social es el capital, reservas, utilidades no distribuidas, incremento del valor de los bienes, el good will, los créditos y, en general, todas las adquisiciones efectuadas. 5. Nacionalidad: el artículo 469 del Código de Comercio establece que: Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. Por lo anterior, serán sociedades colombianas las constituidas por las leyes colombianas y cuyo domicilio principal se encuentra en Colombia. 2. HISTORIA DEL DERECHO DE SOCIEDADES: Las sociedades nacen de la necesidad de los comerciantes de acumular recursos y reducir su responsabilidad. Basándose en las teorías de la familia romana donde todos los participantes respondían con todo su patrimonio nacieron las sociedades colectivas. La crítica a la sociedad colectiva era que no eran una aplicación real a la teoría de la personificación jurídica porque no nacía una persona jurídica autónoma y el riesgo se mantenía. Para reducir la responsabilidad nacen las sociedades comanditarias basadas en el contrato de comenda romano. Estas sociedades tenían a los socios gestores (aquel que responde ante terceros y manejan la sociedad) y a los socios comanditarios (aquellos que solo aportan el capital; su responsabilidad va hasta su aporte). Posteriormente aparece la sociedad anónima como un fondo para grandes inversiones, los socios no respondían frente a terceros y se les aplicó la teoría de los títulos valores para dar facilidad en su entrada y salida. La sociedad anónima puede ser abierta o cerrada. La sociedad cumple varias funciones: 1. Función jurídica: al ser la consecuencia del contrato de sociedad. 2. Función económica: al ser un instrumento de acumulación de riqueza. 3. Función social: al ser un instrumento de responsabilidad social empresarial; con la actividad de la sociedad (empresa) se beneficia los usuarios o consumidores y los propietarios de la sociedad; el mantenimiento de la empresa refleja la importancia de esta para la sociedad. 3. EL INTERÉS SOCIAL: El artículo 333 de la Constitución Política establece que la empresa debe cumplir una función social. Para resolver este tema se han planteado varias teorías: I.

Teoría monista o contractualista 2

1. Concepción clásica Esta teoría surge en USA con el objetico de garantizar la mayor independencia de los empresarios en el ejercicio de su actividad económica. Para esta teoría, debe ser el mercado el que, a partir de la ley de oferta y demanda, logre un mayor beneficio para la empresa y para la comunidad. Será interés social el interés común de los socios. El interés el social cuando cumple el fin del contrato social (lucro). La principal función de los administradores será tratar de obtener el mayor lucro posible de las operaciones comercial. 2. Concepción moderna Surge en los años 80´s en USA. El interés social se concibe ya no bajo la idea de un beneficio económico encaminado a repartir utilidades, sino a un interés social en la búsqueda de la maximización del valor de las acciones. La principal función e los administradores será la de crear valor maximizando los valores de la empresa y por ende maximizando el valor de las acciones.  Busca incrementar el valor de las acciones en el mercado bursátil. Esta concepción solo es aplicada para las compañías que cotizan en bolsa porque los accionistas son simples inversores. Actualmente, varios defensores de esta postura han admitido que el hecho que se defienda primariamente el interés de los accionistas no significa desconocer los otros intereses de la empresa, pues proteger el interés del socio-inversor implica un simultaneo beneficio para los derechos de los sujetos afectados por la actividad empresarial. II.

Teoría pluralista o institucionalista

1. Concepción tradicional Nace en Alemania con la inclusión de la “cláusula de bien común” en 1937. Esta disposición decía que el consejo de administración tendría que gestionar la sociedad según las exigencias de los intereses de la empresa, de los trabajadores, del bien común y del Reich.  Está basada en la idea de bien común. 2. Concepción moderna Atendiendo a una economía de mercado, esta teoría afirma que la principal responsabilidad de la sociedad (NO de los administradores como en la teoría monista) es crear el mayor valor posible para todos los grupos de intereses afectador por la actividad empresarial. Los grupos de intereses son: i) Primer grupo (socios o inversionistas, empleados, proveedores y consumidores), ii) Segundo grupo (competencia, gobierno, medios y especiales grupos de interés). Se puede concluir que esta concepción va de la mano de la responsabilidad social empresarial al poner como objetivo contrarrestar la incidencia de la teoría monista o contractual clásica del interés social y la teoría de la creación de calor, buscando una mayor apertura hacia un institucionalismo real y practico, de forma que la actividad empresarial tenga en cuenta intereses distintos de los de los socios. 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CREADOR DE LA SOCIEDAD: Respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, José Ignacio Narváez plantea las siguientes teorías:

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I. Teoría contractualista clásica: se entendía la sociedad como un contrato bilateral de ejecución instantánea; esta teoría falla en que los efectos no recaían solo en las partes sino en los demás; también se criticó en que no es de ejecución instantánea, sino que tiene una prolongación en el tiempo. //Se fundamenta en la noción de contrato bilateral. Esta teoría dice que el acto constitutivo y el ente social que de él nace se confunden. En el acuerdo de voluntades del cual nace la sociedad, los contratantes no intercambian prestaciones por cuanto sus intereses no son contrapuestos sino coincidentes. Esta teoría fallo al no poder explicar las condiciones de existencia de la sociedad, el surgimiento de la persona jurídica, los órganos sociales, las relaciones internas y externas, la liquidación de las sociedades, entre otros. // II. Teoría contractualista moderna: dice que no es un contrato, sino que es la consecuencia del contrato de sociedad. El contrato es el instrumento para llegar a la sociedad; de ese contrato nacen 2 tipos de efectos: 1. Efectos internos (entre socios): nacen obligaciones de contenido patrimonial (el socio se obliga a entregar el aporte y la sociedad a dar utilidades cuando la haya) y de contenido político (el socio se obliga a no entorpecer el funcionamiento del contrato y la sociedad a dejarlo participar en las decisiones de la sociedad); 2. Efectos externos (con los no socios): nacen relaciones con sujetos distintos a los socios como las relaciones con los proveedores, empleadores, vecinos, competencia, etc. III. Teoría del acto constitutivo simple o unilateral: partiendo de la clasificación de actos simples, colectivos y complejos, esta teoría afirma que las sociedades nacen por un acto unilateral o por un acto colectivo ya que el contenido de las relaciones patrimoniales aglutina a los asociados alrededor de una mutua confianza y quienes intervienen en su constitución, dirigen sus voluntades a crear el ente, autovinculándose no entre sí sino como miembros del ente social. IV. Teoría del acto colectivo: la sociedad es un acto pluripersonal en el que las declaraciones de voluntad tienen el mismo contenido, no se entrecruzan o cambian entre sí, sino que son paralelar, o mejor, tienden a satisfacer intereses paralelos. También dice que las sociedades son realidades orgánicas que no pueden tener origen en un contrato, pues este sólo regula relaciones jurídicas interpartes. V. Teoría del acto complejo: las voluntades individuales de cada asociado son interdependientes entre ellas y actúan en colectivo para convertirse en solo una voluntad. La sociedad se entiende como un acto unitario de voluntad y no como una suma de voluntades individuales. 5. RESPONSABILIDAD EN DERECHO DE SOCIEDADES: 6. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES: Según la responsabilidad, pueden ser: I. Sociedades de capital: el factor determinante son los aportes; en principio, los accionistas no responden frente a terceros y su entrada o salida es libre por su naturaleza de ser un instrumento de acumulación de capital. Su administración o dirección será por administradores profesionales; puede ser por un accionista, pero si cumple el requisito de la profesión, es decir, puede llegar a administrar la sociedad por sus conocimientos profesionales, más no por su calidad de socio. A. Sociedad en comandita: a. Comandita simple: tiene 2 clases de socios: i) socios gestores: son aquellos que tienen por derecho propio la administración de la sociedad y tienen una responsabilidad ilimitada frente a terceros y ii) 4

socios comanditarios: son los que aportaron su capital y no tienen el derecho de administración de la sociedad y responden limitadamente frente a terceros. * José Ignacio Narváez dice que hace parte de las sociedades de personas ya que en la Comandita simple las cuotas no son negociables. b. Comandita por acciones: igual a la comandita simple. B. Sociedad de responsabilidad limitada: la idea era encontrar un medio entre la sociedad anónima y la colectiva, generando que el socio responde hasta su aporte, salvo en materia laboral y fiscal, en la que, las sumas impagadas, deben responder todos los socios aún con su patrimonio. Los socios tienen por naturaleza la administración de la sociedad la cual puede ser delegada en un tercero de manera colectiva. Se puede vender las acciones, pero tienen preferencia los otros socios. C. Sociedad por acciones simplificadas: puede ser conformada por solo un accionista y por documento privado. D. Sociedades anónimas: es un mecanismo de concentración de recursos. Debe conformarse por escritura pública y por un número plural de socios. II. Sociedades de personas: el factor determinante es la confianza recíproca que se tienen los consocios. Por su carácter personal, la ley confiere las siguientes prerrogativas: i) Ya que los socios se obligan de manera solidaria, la ley les confiere la facultad de administrar la empresa, ii) Para que un socio pueda transferir o ceder su cuota, debe tener el consentimiento de los demás socios, iii) La enfermedad, quiebra, interdicción y la muerte de un socio puede llevar a la disolución de la sociedad. A. Sociedad colectiva: es la primera sociedad; no siempre debe ser persona jurídica. Su responsabilidad es solidaria e ilimitada; la delegación en un tercero de la administración es individual. Según su actividad económica, pueden ser: I. Sociedad Civil: aquella cuya actividad económica es de carácter civil. II. Sociedad Comercial: aquella cuya actividad económica es de carácter mercantil. El artículo 100 del Código de Comercio establece que cualquiera que sea su objeto, comercial o civil, la sociedad se regulara por la legislación mercantil. Según el nombre que reciben las participaciones, pueden ser: I. Sociedades por partes de interés: el capital se divide en partes de interés. El sujeto tiene una participación importante en la conformación de la sociedad; no tiene acción sino una representación de intereses. Es la sociedad colectiva. II. Sociedades por cuotas sociales: el capital se divide en cuotas de valor igual. La participación de los sujetos se presenta en cuotas, más no está vinculada a un sujeto en particular. Son las sociedades de responsabilidad limitada y la comandita simple. III. Sociedades por acciones: el capital se divide en acciones de igual valor nominal. Es la sociedad anónima, SAS y la comandita por acciones. Según la propiedad del capital, pueden ser: I. Empresas sociales y comerciales del estado: aquellas cuyo aporte es exclusivo de entidades estatales.

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II. Sociedades de economía mixta: aquellas cuyo aporte es realizado tanto por particulares como por entes estatales. III. Empresas y sociedades particulares: aquellas cuyo aporte es exclusivo de sujetos particulares. Según el origen del capital, pueden ser: I. Sociedades nacionales: las sociedades nacionales no están definidas en el Código de Comercio; por exclusión, sociedad nacional es aquella que no es extranjera. II. Sociedades extranjeras: aquellas constituidas bajo las leyes de otro país y cuyo domicilio principal está en una nación extranjera. III. Sociedades multinacionales: aquellas que pertenecen a particulares de distintos países con base en un tratado entre los estados vinculados. La comunidad andina tiene un tratado, el estatuto único europeo de las multinacionales, entre otros. IV. Sociedades Transnacionales: en sí mismo no es una sociedad sino un fenómeno económico. Son sociedades que se han expandido a diversos mercados en diferentes países. Según el grado de concentración o dependencia de las organizaciones societarias, pueden ser: I. Simples acuerdos: acuerdos que son, en principio, imperceptibles por la sociedad y las entidades administrativas. II. Acuerdos formales: son los carteles, tanto los permitidos como los prohibidos. III. Concentraciones empresariales A. Trust: una sociedad le entrega el manejo de la sociedad a otra sociedad. B. Holding: lo que se entrega ya no es la administración de la sociedad sino la propiedad. C. Fusiones Según su nivel de dependencia, pueden ser: I. Dependencia política: está conformada por una casa matriz y varias subsidiarias (filiales, con dependencia directa; subsidiarias, con dependencia indirecta). Ejemplo: casa matriz: Coltejer; filiales en la que tiene más del 51% de las acciones; subsidiarias con menos de 49% de las acciones. II. Dependencia económica: las empresas dependen de una empresa que maneja los recursos. III. Dependencia financiera: las empresas dependen de quien tiene el musculo financiero; este impone las formas y condiciones para la movilidad del capital. IV. Dependencia tecnológica: las empresas dependen de una empresa que tiene los recursos tecnológicos. Esto se ve reflejado en la posibilidad de utilizar todos los derivados de la propiedad industrial, principalmente las patentes de invención. También se ve la dependencia en las marcas y nombres comerciales cuando se utiliza una marca extranjera para explotar un producto nacional. MÓDULO 2: CONTENIDO DEL CONTRATO SOCIAL 7. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: ARTÍCULO 101. . Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error

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esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. ARTÍCULO 104. . Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta. Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios. ARTÍCULO 108. . La nulidad relativa del contrato de sociedad, y la proveniente de incapacidad absoluta, podrán sanearse por ratificación de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripción de dos años. El término de la prescripción empezará a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos. Sin embargo, las causales anteriores producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un núm...