Droit du travail L3, 2018 , Leçon 12 (Transfert dentreprise et transmission du contrat de travail) PDF

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transfert d'entreprise et transmission du contrat de travail...

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Droit du travail – M. PICQ et N. BARUCHEL

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Université Grenoble Alpes FACULTE DE DROIT

Année universitaire 2017-2018

LICENCE (L3): DROIT DU TRAVAIL Marielle PICQ, Maître de conférences Nathalie BARUCHEL, Maître de conférences

LECON 12 : TRANSFERT D’ENTREPRISE ET TRANSMISSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Section 1 : Les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail §1. L’évolution jurisprudentielle §2. La jurisprudence actuelle : la notion d’entité économique autonome conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise Section 2 : Les effets de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail §1. La poursuite des contrats de travail §2. La rupture des contrats de travail A. Les licenciements antérieurs au transfert B. Les licenciements postérieurs au transfert

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Les restructurations d’entreprises (cessions, scissions, fusions...) sont fréquentes en pratique, même si elles ne sont pas toujours le signe de difficultés graves sur le plan économique : en effet, elles sont devenues des outils de gestion permettant aux entreprises de s'adapter aux exigences du marché. En cas de transfert d’entreprise, les salariés se retrouvent liés à une personne qui n’a plus de travail à fournir, alors que l’acquéreur, lui, a besoin de travail mais il n’a aucun salarié. L’intérêt des salariés est généralement de conserver leur emploi et donc de continuer leur travail avec l’acquéreur de l’entreprise. L’intérêt de cet acquéreur est généralement de reprendre les anciens salariés, qui connaissent l’entreprise et ont un savoir-faire spécifique. La loi du 19 juillet 1928 a ainsi posé la règle de la transmission obligatoire des contrats de travail en cours en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur (aujourd'hui article L. 1224-1 du Code du travail). Le maintien des contrats de travail permet alors aux salariés de l’entreprise cédée de conserver leur emploi avec le nouvel employeur. Cette règle constitue toutefois une dérogation à l'article 1199 du Code civil (qui concerne l’effet relatif des contrats : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter »). En effet, le nouvel employeur est un tiers aux contrats de travail conclus entre l’ancien employeur et ses salariés. Pourtant, le nouvel employeur va être tenu, à la place de l’ancien employeur, de poursuivre les contrats de travail avec les salariés de l’entreprise. Selon un auteur (J.-E. Ray), "celui qui achète la pharmacie du village, hérite en même temps du sourire ou de la mine acariâtre de la préparatrice qui y travaille". La loi du 26 juillet 2005 étend l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail au transfert d’une entreprise privée à une entreprise publique : l’entreprise publique est alors tenue de proposer aux salariés repris un contrat de droit public assorti d’une rémunération équivalente (C. trav., art. L. 1224-3). La loi du 3 août 2009 traite de l’hypothèse inverse et organise le transfert de l’activité d’une personne morale soumise au droit public à un organisme soumis au droit privé en prévoyant le transfert à ce dernier des agents non titulaires de droit public (C. trav., art. L. 1224-3-1). Reprise d'entreprise par une personne publique : notification de la rupture du contrat Cour de cassation, Soc. 8 décembre 2016, n° 15-17.176 (n° 2169 FS-P+B), Recueil Dalloz 2016 p.2577 Il résulte de l'article L. 1224-3 du code du travail que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. En cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, la personne publique appliquant les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat. Il s'ensuit que, si la personne publique doit notifier au salarié la rupture du contrat de travail, le défaut de cette notification constitue seulement une irrégularité donnant droit à des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi par le salarié.

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Ayant constaté par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve que les salariés avaient refusé le 29 décembre 2009 les offres de recrutement formulées par la commune, une cour d'appel en a exactement déduit que leur contrat de travail se trouvait rompu de plein droit, peu important qu'une lettre de rupture ne leur ait pas été notifiée à cet effet.

Le droit européen a repris cette solution dans la directive 77/187/ CEE du 14 février 1977 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion. Elle est aujourd’hui reformulée par la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001. L’article L. 1224-1 du Code du travail n’est donc désormais qu’une transposition en droit français du droit européen. Il doit en conséquence être interprété conformément à la jurisprudence européenne, ce qui laisse peu de marge de manœuvre aux juges français. Section 1 : Les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail L’article L. 1224-1 du Code du travail dispose que "lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours le jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise". La jurisprudence a joué un rôle important dans l'interprétation de ce texte car les hypothèses qu'il envisage ne sont pas exhaustives. Le débat s'est focalisé sur le "notamment", les situations de fait s'étant diversifiées. Des critères d’application de l’article L. 1224-1 ont été établis à la suite d’une évolution jurisprudentielle, conduisant à donner effet à l’article L. 1224-1 en présence d’une entité économique autonome conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise. §1. L’évolution jurisprudentielle La question essentielle est de savoir s’il faut un lien de droit entre les employeurs successifs (qui existe en cas de vente ou de fusion par exemple), ou bien si ce lien n’est pas nécessaire (hypothèse d’une succession de deux employeurs sur un marché par exemple). La Cour de cassation a modifié plusieurs fois son interprétation. Dans un arrêt du 27 février 1934 (D. H 1934, 252, Goupy), la Cour de cassation a interprété de manière large le texte (ancien article 23, alinéa 1 er du Code du travail datant de 1928) comme devant favoriser la stabilité de l'emploi des salariés. Un lien de droit entre les employeurs successifs n'était donc pas exigé , alors que dans les hypothèses expressément visées par l'article L. 1224-1, il doit exister un lien de droit : le second employeur est l'ayant cause du premier. La jurisprudence était ainsi très souple pour apprécier les conditions de cet article. En effet, l'article L. 1224-1 s'appliquait dès que 3 conditions étaient réunies : - une activité économique ayant une existence propre et une importance suffisante pour constituer une "entreprise" - l'affectation durable des salariés à cette activité

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- la poursuite de l'activité sous une direction nouvelle avec les mêmes possibilités d'emploi (notion d'entreprise activité). Chacune de ces conditions laissait au juge une importante marge d'appréciation. L'article L. 1224-1 s'appliquait ainsi dans les situations les plus variées : location-gérance, changement de prestataires de services... Selon certains commentateurs, cette jurisprudence nuisait cependant à l'efficacité économique des entreprises, car elle obligeait le nouvel employeur à reprendre les anciens salariés dans de trop nombreuses hypothèses. C’est pourquoi, la jurisprudence opéré un revirement. Dans l'arrêt de l'Assemblée plénière Nova Services du 15 novembre 1985 (D.1986.1), la Cour de cassation affirme en effet qu'une modification dans la situation juridique de l'entreprise ne peut résulter de la seule perte d'un marché (en l’espèce, succession d'une entreprise prestataire à une autre pour un marché de nettoyage industriel). Par conséquent, si deux employeurs se succèdent sur un marché sans lien de droit entre eux, l’article L. 1224 -1 n’est pas applicable. La Cour de cassation a ensuite clarifié cette appréciation stricte dans l'arrêt Desquenne et Giral du 12 juin 1986 (D.1986.461) : "la modification dans la situation juridique de l'employeur implique l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs" (en l'espèce, litige opposant deux entreprises successivement adjudicataires d'un marché d'entretien sur les voies du métro parisien). Cette jurisprudence excluait donc du champ d'application de l'article L. 1224-1 le cas de prestataires se succédant sur un marché ou les titulaires successifs de concessions de services. Cependant, cette nouvelle jurisprudence restrictive a été en partie neutralisée par les partenaires sociaux qui ont négocié des accords collectifs garantissant l'emploi des salariés en dépit du changement de titulaires d'un marché (nettoyage des locaux, manutention ferroviaire, restauration des collectivités). Le transfert des contrats de travail par l'effet de ces conventions nécessite l'accord des salariés ; en revanche, ce transfert s'impose à l'employeur. Ces accords ne remettaient pas en question le principe général dégagé par la Cour de cassation mais en atténuaient les effets. Par la suite, la Cour de cassation a abandonné cette interprétation sous l'influence du droit communautaire. La directive du 14 février 1977 s'applique aux "transferts résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion" (article 1). Cette formule semble exiger un lien de droit entre employeurs successifs. Pourtant, la jurisprudence de la C.J.C.E. a déclaré la directive applicable dans des cas où le lien de droit n'apparaît pas : arrêts Spijkers du 18 mars 1986 et Tellerup du 10 février 1988 concernant des concessions non "transférables" successives (D.S.1988.455).

La Cour de cassation, s'est logiquement pliée à l'interprétation de la C.J.C.E. dans deux arrêts d’Assemblée plénière du 16 mars 1990, (D.S.1990.399). Dans les deux cas, il s'agissait de l'hypothèse d'un changement de concessionnaires : "Les articles 1 et 3 de la directive et l'article L. 1224-1 du Code du travail s'appliquent, même en l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise". On observe que la Cour de cassation n'utilise pas le terme "entreprise". Elle se réfère à la formule de la C.J.C.E inaugurée dans l'arrêt Spijkers du 18 mars 1986.

Ces arrêts consacrent l'abandon du critère du lien de droit entre les employeurs successifs. Depuis, la jurisprudence est constante : l’article L. 1224-1 du Code du travail s’applique même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs. Le critère

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décisif est dès lors de savoir s’il existe un transfert d’une entité économique conservant son identité. §2. La jurisprudence actuelle : la notion d’entité économique autonome conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise La technique du faisceau d'indices permet de savoir s'il y a transfert d’une entité économique dans une affaire donnée. Depuis un arrêt de la chambre sociale du 7 juillet 1998, l'entité économique est appréhendée par les magistrats comme « un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre ». Cet ensemble est ainsi constitué de trois éléments : - une activité économique (de production ou de service) - des personnes - des éléments corporels et incorporels affectés à une même exploitation : mobilier, matériel, outillage, clientèle, droits sur une marque (Soc. 13 avril 1999), droit au bail etc. L'entité économique doit être autonome pour être susceptible d'être transférée : l’entité doit correspondre à une structure distincte ayant une clientèle au moins potentielle et des moyens de fonctionner (Soc. 4 octobre 1995). Elle doit garder son identité lors du transfert : si elle change de destination, elle perd son identité (Soc. 12 décembre 1990). Le maintien de l’identité doit être apprécié au moment même du transfert : si des modifications du fonctionnement de l’activité se produisent après le changement d’employeur, cela n’affecte pas l’identité de l’entité cédée (Soc., 10 juillet 2007 ; 13 nov. 2007). Ainsi, la perte d’autonomie après le transfert n’a aucun effet sur l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. L'article L. 1224-1 est susceptible de s'appliquer aux opérations de transfert d'une personne privée à une personne publique : la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité de l'entité économique transférée (Soc. 25 juin 2002, D.S. 02. 1013, revirement de jurisprudence). En revanche, l’article L. 1224-1 ne s’applique pas en cas de détachement d’un fonctionnaire public auprès d’un organisme de droit privé (Soc. 8 avril 2014, JCP G 2014, 509).

L'activité doit ensuite être poursuivie ou reprise. Le fait que le personnel affecté à l'activité soit peu nombreux est sans importance (un seul salarié peut suffire). Cependant, seuls les salariés affectés à l'activité transférée passent au service du nouvel employeur (Soc. 12 novembre 1997). Il doit s'agir d'activités identiques ou similaires. Par exemple, dans un arrêt du 11 juin 2002 (D.S. 02. 914), la Cour de cassation énonce que le changement de concessionnaire d'une marque entraîne le transfert d'une entité économique autonome, car il existe un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui conserve son identité. En revanche, l’entité économique ne conserve pas son identité si la vente des véhicules précédemment assurée par un seul concessionnaire est désormais répartie entre plusieurs entreprises de la région (Soc., 28 mai 2003, RJS 2003, n° 984).

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De même, ne constituent pas des entités économiques autonomes, les services ou entreprises qui ne disposent ni de moyens propres, ni de matériel, ni d'une clientèle, ni d'éléments d'actifs. Il n'y a ainsi qu'exceptionnellement transfert d'une entité économique autonome lorsqu'un service de l'entreprise est "externalisé" au profit d'un sous-traitant. La pratique de l'externalisation consiste pour une entreprise à céder une partie accessoire de son activité à une autre entreprise. Dans une telle situation, à quelle condition peut-on appliquer l'article L. 1224-1 ? C'est à cette question qu'a eu à répondre la Cour de cassation dans un arrêt du 18 juillet 2000 (Perrier-Vittel). La Cour, après avoir rappelé la même définition de l'entité économique que celle déjà donnée par l'arrêt du 7 juillet 1998, ajoute, qu'en cas de cession d'une activité secondaire, l'application de l'article L. 1224-1 ne peut se faire que si « cette activité est exercée par l'entité économique autonome ». Or, en l'espèce, l'activité de fabrication de palettes en bois était réalisée, avant d'être externalisée, par un atelier de l'entreprise qui ne présentait pas, selon les juges du fond, un degré suffisant d'autonomie. La Cour d'appel avait, notamment, relevé que ce service « n'était qu'un simple démembrement des services centraux de l'entreprise » et qu'il ne disposait pas d'une autonomie « tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l'organisation de sa production » (voir aussi Soc., 13 sept. 2005 : tâche secondaire de nettoyage exercée par deux salariés ne constituant pas une activité économique autonome). Par ailleurs, le service externalisé ne peut pas être qualifié d'entité économique autonome lorsqu'il participe directement à la réalisation de l'objet de l'entreprise. Ainsi, l'externalisation de l'activité d'hébergement d'une clinique ne peut entraîner le transfert des contrats de travail des salariés, car cette activité concourt directement à la réalisation de l'objet légal de la clinique, à savoir la prise en charge globale des malades (Soc. 24 oct. 2000, Clinique Les Cigognes). Contra : Soc., 27 mai 2009 : l'existence d'une entité économique autonome est indépendante des règles d'organisation et de gestion du service exerçant une activité économique (À rapprocher : Soc., 10 oct. 2006). L’influence du droit communautaire : l’arrêt Schmidt de la C.J.C.E. du 14 avril 1994 (D.S.1994.931) a fait craindre un nouveau revirement de la jurisprudence française. Il a en effet adopté une définition extensive du "transfert" : un seul salarié peut constituer une entité économique autonome du fait de son activité, même si celle-ci n'est pas assortie d'autres éléments à transférer. La Cour de cassation ne s'est cependant pas pliée à cette interprétation (Soc. 13 décembre 1995, D.S.1996.429), en exigeant un ensemble de personnes et de moyens. La C.J.C.E. a ensuite semblé modifier sa position dans l'arrêt Süzen du 11 mars 1997 : l'entité économique est "un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre" (point 13); elle ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée; son identité ressort aussi d'autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses méthodes d'exploitation " (point 15) ; "la simple perte d'un marché de service au profit d'un concurrent ne saurait par elle-même révéler un transfert au sens de la directive" (point 16).

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Puis, dans des arrêts du 10 décembre 1998, la CJCE exige un ensemble de personnes : une entité économique, si elle doit être suffisamment structurée et autonome, ne comporte pas nécessairement d'éléments d'actif, matériels ou immatériels, significatifs ; en effet, dans certains secteurs comme le nettoyage, ces éléments sont souvent réduits à leur plus simple expression et l'activité repose essentiellement sur la main d'œuvre ; ainsi, un ensemble organisé de salariés qui sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en l'absence d'autres facteurs de production, correspondre à une entité économique (point 27). Enfin, la CJCE confirme sa jurisprudence dans un arrêt du 2 décembre 1999 : une entité économique est un « ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ».

Aujourd’hui, l’article 1.1, b) de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 reprend la définition du transfert élaborée par la CJCE : "est considéré comme transfert au sens de la présente directive, celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celleci soit essentielle ou accessoire". En principe, le transfert doit donc comprendre non seulement du travail, mais aussi des moyens corporels et incorporels. Il ne suffit pas de transférer un marché. Les idées de maintien de l’identité et d’ensemble organisé signifient qu’une certaine continuité dans l’organisation doit être perceptible entre l’avant et l’après transfert. Cas particulier du transfert conventionnel d’entreprise : une convention collective peut-elle imposer le respect de l’article L. 1224-1 du Code du travail lorsque la loi ne l’impose pas ? La répons...