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DROIT DU TRAVAIL Bibliographie : Hypercours Dalloz, Cours de droit du travail, Elsa Peskine et Wolmark. Examen : Contrôle terminal oral = Question de cours Chapitre Introductif : Pourquoi étudier le droit du travail ? I-

Qu’est-ce que le droit du travail ?

Les définitions du travail Pour définir le droit du travail on part des définitions du travail. o « Etre au travail » : Envisagé alors comme une activité qui engage le corps au sens large et l’esprit. o « Avoir fait du bon travail » : On ne regarde pas l’activité mais le résultat de l’activité. o « Avoir un travail » : Synonyme du mot emploi. Activité entourée de garanties et de droits. Le travail s’oppose à la paresse, à l’inaction, au loisir. Mais si on regarde le travail comme un résultat, le travail s’oppose alors à la contemplation. Il s’oppose aussi à la distraction, au jeu, qui n’entraine pas de modifications. Le travail aurait donc pour but d’apporter des modifications. On peut tendre à se modifier soi (étude), ou alors on peut tendre à modifier le reste du monde : c’est cela qu’on appelle le travail. Certains travaux sont saisis par le droit et vont être entourés de règles. Le travail sous toutes ses formes Les mêmes gestes et activités peuvent revêtir des significations très différentes. Illustration Une personne soigne une personne âgée : Peut être une obligation de soin, un travail familial (aidants), un emploi (sous-entend diplôme), dans un hôpital public (fonction publique), dans une clinique privée (salariée de la clinique). La même activité, selon la règle de droit qui s’y applique, change de sens au point que l’on oublie que c’est la même activité. Le travail n’a de sens que rapporté à la règle de droit. Le travail a plusieurs formes qui sont pour parties déterminées, labélisées par le droit. Organisation Qui a demandé que le travail soit fait ? Pour qui le travail est-il réalisé ? Le travail doit-il être payé ? Le travailleur est-il libre de ses gestes ? Les activités non rémunérées ne sont pas prises en compte par le droit. Au sein des travaux rémunérés on distingue : o Le travail indépendant : réalisé avec le choix des méthodes, des processus, des outils. Juridiquement il prend plusieurs formes (Exercée par un artisan, un commerçant, sous forme de profession libérale, dans le cadre d’une société) o Le travail soumis :  De droit public : régime des fonctionnaires et des agents publics non titulaire SAUF les professeurs d’université qui bénéficient d’une liberté constitutionnelle  De droit privé : Subordonnés, salariés. Soumis à un employeur de droit privé (société, commerçant). Salarié et employeur sont liés par un contrat de travail. Le droit du travail c’est le droit du travail soumis.

Le travail salarié L’importance sociale du salarié Ce droit du travail salarié concerne la majorité de la population active. 26 Millions de personnes travaillent en France, dont 2,5 sont des travailleurs indépendants, 7,5 sont des fonctionnaires et 16 sont des travailleurs salariés.

Travailleurs

Indépendants

Fonctionnaires

Salariés

Le chômage au sens du BIT était de 10,3% de la population active au dernier trimestre de 2015, et de 9,3% au premier semestre 2017. Au sens du BIT pour être chômeur il faut ne pas avoir d’emploi, être en recherche active d’emploi et être disponible (pas malade ou enceinte). Pôle emploi divise les chômeurs en différentes catégories :  A : obligés de chercher un emploi et qui n’ont pas du tout travaillé dans le mois  B : Chômeurs qui ont travaillé moins de 50% du temps plein et qui sont en recherche active (activité réduite)  C : Demandeurs d’emploi avec un emploi précaire. En moyenne 8/10 nouvelles embauches se font en CDD. 90% des salariés sont en CDI, l’ancienneté moyenne des salariés a légèrement augmenté dans les dernières années. Rattraper plan Le droit du travail salarié regroupe toutes les règles applicables au salarié. Dans la branche droit du L, il y a des regels sur le contrat, sa formation, son exécution et sa rupture = ce que l’on va étudier cette année. Les conditions de travail = cours de M1 (sécurité etc.) Il y a des règles sur les syndicats, grève = M1. II-

Quelles sont les originalités du droit du travail ?

Le droit du L est une matière totalement singulière d’un point de vue juridique car cette matière se fonde sur un contrat de travail mais un contrat qui comporte une inégalité entre les parties. On limite le mythe de l’égalité des contractants. La relation entre le salarié et l’employeur est doublement asymétrique. A- La double asymétrie de la relation de travail  Le droit du L cherche à la compenser, qu’il crée lui-même. D’abord, elle est asymétrique car le salarié tire son revenu principal d’un unique employeur = dépendance économique. Elle est amplifiée en période de chômage fort. La négociation entre l’employeur et le salarié est déséquilibré et le travailleur = partie faible.  Juridiquement, le contrat est aussi asymétrique. Le contrat de travail est un contrat de soumission, le salarié est subordonné. Il doit obéir à l’employeur.

 L’inégalité économique va renforcer l’absence de liberté dans le travail. B- Les compensations de l’asymétrie Le droit du L a mis en place progressivement des systèmes de limitation du pouvoir de l’employeur. o La protection du salaire : la plus connue, existence d’un salaire minimum depuis 1950 (appelé le SMIG devenu le SMIC). o Le temps de travail limité : loi du 22 mars 1841 qui prévoit une interdiction de travail pour les enfants de – de 8 ans. Entre 12 et 16 ans, ils pouvaient travailler 12h par jour. On dit que c’est la 1e loi sociale mais ce n’est pas vraiment exact. Il y a une volonté certes de protéger les enfants mais aussi les futurs soldats (constituer une armée), et autres facteurs : éviter la dégénérescence de la race française ; un enfant malade physiquement est un enfant aux mœurs dissolues (théorie à l’époque). 2e loi importante : loi du 19 mars 1974 qui avance un peu = interdit le travail avant 12 ans et des filles jusqu’à 16 ans. Le temps max de L de 12h est applicable aussi pour les filles jusqu’à 21 ans (protéger les mères). Loi de 1892 qui s’applique aux industries, interdit -13 ans et limite à 10h pour enfants. Depuis, le temps de L a toujours été réduit et encadré, lois Aubry 2000 Aujourd’hui le temps de L est à 35h, mais la durée de L effective moyenne = 37h30. o Sécurité des travailleurs : loi 1893 sur l’hygiène et la propreté dans les établissements industriels ; règles très précises o Le droit du L a peu a peu reconnu et promu des systèmes collectifs de défense des salariés : le syndicat a été reconnu avec une loi du 21 mars 1984 ; la grève a fait l’objet d’une reconnaissance constitutionnelle en 1946 ; le personnel a pu élire des représentants dans l’entreprise a partir de 1936, et en 1945, a pu élire des membres au comité d’entreprise.  Ont pour objectif de compenser au niveau collectif l’inégalité qui existe au niveau individuel. o La reconnaissance des droits fondamentaux des travailleurs dans l’entreprise : la JPD puis la loi au tournant des 90s ont admis que le travailleur demeurait titulaire de ces droits fonda dans l’entreprise, et donc il pouvait mettre en avant le droit au respect de sa vie familiale, revendiquer sa liberté d’expression dans l’entreprise, droit à la dignité, et invoquer sa liberté religieuse. En raison de ces compensations, le droit du L s’éloigne des principes classiques du droit des contrats (liberté et égalité contractuelle, autonomie de la volonté), à tel point que aujourd’hui la quasi totalité des règles de droit civil des contrats sont écartées. L’employeur ne peut pas résilier judiciairement un contrat de travail. Besoin d’une modalité de rupture spécifique = le licenciement. Avant : flexibilité (règles protectrices plus flexibles = donc moins protectrices), que l’on appelle aujourd’hui « flexicurité » = devrait garantir flexibilité pour l’employeur et pour le salarié. Dans les ordonnances Macron, le droit cherche à faciliter la rupture du contrat de travail. Autre élément de flexicurité dans ses ordonnance : le droit cherche à adapter les règles générales aux spécificités de chaque entreprise dans ce qu’on appelle la négociation collective d’entreprise. III- Quelle est l’utilité du droit du travail ?

Très grande diversité des règles, on peut schématiquement distinguer 3 rôles assignés au droit du L (ça ne veut pas dire qu’il les remplit effectivement) : o Protection des travailleurs : protection physique/mentale et de la rémunération. On dit parfois que c’est l’essence même du droit du L, mais on lui fait jouer d’autres rôles o Il sert beaucoup à construire des politiques publiques d’ensemble, donner une direction éco à la France, par ex : le SMIC, il sert aussi comme garantie du pouvoir d’achat (L-3331-2 du Code du L). En 1981/82, les socialistes arrivent au pouvoir et le Ministre du L (Auroux) présente des réformes éponymes, dans lesquelles on a une plus grande protection des travailleurs, notamment contre les décisions de licenciement des travailleurs ; aussi leur droit de s’exprimer sur leurs conditions de travail ; on rajoute congés payés ; temps de L de 40 à 39h. Mais ces réformes ont été principalement menées au nom de l’efficacité éco, qui était poussée par la nouvelle démocratie dans l’entreprise. Depuis quelques années, les réformes sont menées pour réduire le chômage. La réduction du temps de L lois Aubry 1998 et 2000 avait pour objectif 1er la réduction du chômage. La création de tous les contrats aidés visent également cela. Il faut ces règles et réformes pour sécuriser les employeurs pour qu’ils embauchent. 1er frein à l’embauche : pas de commande, puis le cout du travail, le manque de formation et à la fin : les règles du droit du L. o Le droit du L est une technique de gestion d’entreprise : il offre au manager des ressources, techniques, modèles pour organiser le L. CCL : Ce sont les rôles, mais quelles sont ses fonctions ? Quelle est sa place exacte dans le système économique ? C’est une place ambivalente, presque réversible. Il conforte le système économique et le système de P° grâce à la subordination : elle dépossède le travailleur du produit de son L + elle assure l’obéissance le long d’une chaine hiérarchique dans l’entreprise et permet leur développement. La crise des grandes entreprises ne peut que se répercuter sur les travailleurs, et a un lien avec la crise du droit du L. Le droit du L permet au système économique actuel de vivre.

Chapitre 1 : Les sources du droit du travail

Sources = les sources de production de règles qui s’appliquent au relation du travail salarié. C’est une matière originale dans son contenu et la production des règles. 2 particularités dans les sources : o Les interlocuteurs sociaux créent des règles qui vont s’appliquer à la relation de travail = des acteurs privés vont faire des règles générales, intégrées à notre droit. Ils peuvent aussi intervenir dans le processus étatique de création des règles o L’articulation des sources en droit du L : comment on combine les règles. En droit civil : l’ordre public et la supplétivité ; en droit du L : la règle de faveur = la + favorable pour les salariés lorsqu’il y a conflit. I-

Les sources étatiques A- Les sources internes

o Constitution : pas de spécificité particulière, aucune règle qui intéresse le droit du L sauf à l’art 34 qui prévoit juste que la loi fixe les principes fondamentaux du droit du L. En revanche le préambule de la Constitution de 1946, on trouve de nombreux énoncés intéressants : al 5 prévoit un droit à l’emploi et l’interdiction de la discrimination (origines, opinions, croyances) ; al 6 = consacre la liberté syndicale ; al 7 = droit de grève ; al 8 = droit des salariés à participer à la gestion des entreprises, notamment par l’intermédiaire de délégués ; al 11 = droit au repos.  On a un mouvement de constitutionnalisation du droit du L qui se déploie dans 3 directions :  Encadrement croissant de l’action législative avec le contrôle a priori et a posteriori  Direction de ce mouvement : les règles du droit du L qui sont déclarées constitutionnelles trouvent une nouvelle légitimité (une « assise constitutionnelle ») ; ex : concrétisation du droit au repos  Possibilité notamment pour les salariés de soumettre des décisions de l’employeur (niveau micro, proche du salarié) aux énoncés constitutionnels = le juge peut vérifier qu’une décision de l’employeur respecte bien la Constitution. Ex : déplacement d’un local syndical par le patron, peut être examiné par juge o Loi & règlement : dans les grandes dernières lois  14 juin 2013 (droit du licenciement éco) ; loi Macron juillet 2015 ; loi 17 aout 2015 ; loi travail 8 aout 2016 ; les ordonnances Macron. Code du L : refondu en 2008 à droit constant (on a changé l’organisation des règles, pas les règles en elles-mêmes), on a changé la numérotation (xxx-  xxxx-). Les 1ers articles du CL (L-1, L-2, L-3), tout projet de réforme de DL doit être précède d’une concertation avec les syndicats au niveau national. Très souvent, on a un accord avec les syndicats, mais pas toujours comme avec les ordonnances. o JPD : distinction entre la JPD et le contentieux. JPD = activité principalement de la CCass et du CE de production de règles (plus ou moins explicites) à l’occasion d’un litige. Ces règles s’appliquent au delà de ce litige individuel. Dans certains arrêts la règle est identifiable dans un attendu de principe et fait l’objet d’une grande diffusion : elle sigle certains arrêts importants  PB (publié au bulletin d’information de la CC, 1/8 ou 10 pour la chambre sociale) R (mention dans le rapport annuel de la CC, environ 40/an) I (mis en ligne sur le site internet). Ceux qui n’ont pas d’intérêt

particulier sont siglés D (ils sont dit inédits). On distingue les formations de la Cour : la formation simple (FS) et la formation plénière (FP). L’arrêt peut porter implicitement une règle et est alors déduite par les commentateurs = la doctrine. La JPD est donc une petite activité des juridictions et de la CC en particulier. A coté de cela, on a le contentieux = l’ensemble des litiges soumis à une ou plusieurs juridictions. On ne s’intéresse pas aux règles juridiques mais à l’importance quantitative du phénomène. Par ex, le contentieux prud’homal est de 180 000 affaires. Le contentieux du licenciement pour faute occupe la majorité des audiences aux prud’hommes. Les deux ne doivent pas être confondus. Par ex en droit du L, on a un contentieux important sur la faute grave, mais une jurisprudence très faible. L’inverse existe aussi : en matière de rupture conventionnelle, on a un contentieux très faible mais une JPD très importante. L’erreur du juriste est de voir beaucoup d’arrêts de la CC dans un domaine et se dire qu’il y a un problème alors que ce n’est pas le cas (= socialement marginal). Le Conseil des Prud’hommes tranche tous les litiges relatifs aux contrats de L (litiges individuels : problème d’exécution, de rupture du contrat). Elle est ancienne : créée en 1806 et a beaucoup évolué depuis. Sa caractéristique : elle est paritaire. Elle est constituée pour moitié de juges représentant les employeurs et de juges représentant les salariés (juge employeur et juge salarié)  juridiction de « magistrats » non professionnels. En cas de blocage (partage des voix, 10 à 15% des affaires), l’affaire est portée devant un juge départiteur (magistrat donc professionnel) rattaché au tribunal d’instance. Jusqu’en 2015, les juges non pro étaient élus (scrutin national) qui se déroulait dans chaque entreprise (30% de participation environ), mais depuis 2015 pour des raisons de coût l’élection a été supprimée et les magistrats seront choisis sur des listes syndicales en fonction du poids respectif des syndicats. B- Les sources internationales Le droit du L français est alimenté comme tous les autres droits par tous les instruments internationaux prévus au sein de l’ONU, notamment les Pactes internationaux de 1966 : Pacte international sur les relatifs aux droits économiques sociaux et culturels = PIDESC  Principe de non discrimination, non travail des enfants notamment. Mais surtout ce qui fait l’originalité du droit du L : institution rattachée à l’ONU spécialisée sur les questions de L : l’OIT (Organisation Internationale du Travail) : née en 1920, avant rattachée à la SDN puis à l’ONU. Dans son traité constitutif, l’OIT proclame notamment que le L n’est pas une marchandise et que la paix passe par la justice sociale. o Composition de l’OIT : grande particularité car elle est tripartite = composée pour moitié de rpz des Etats, pour ¼ de rpz des salariés (syndicats) et pour ¼ de rpz des employeurs. L’administration de l’OIT est assurée par le BIT (Bureau International du Travail), situé à Genève, et a un rôle très important « d’animation », de recherche et d’appui aux pays qui souhaitent moderniser leur droit du L (notamment ceux en transition démocratique). o Activité de l’OIT : très intense activité normative, notamment produit des conventions internationales qui sont d’applicabilité directes en France (invocables). Ex : convention 158 sur le licenciement prévoit que tout licenciement doit reposer sur un motif valable. Un contrat précaire appelé CNE (adopté par le gouvernement De Villepin) a été gommé par la CCass. L’OIT produit aussi des textes à valeur juridique non contraignante = les recommandations. C- Les sources européennes

Le Conseil de l’Europe : 47 pays, possède 2 instruments : o CEDH (Convention)  en droit du L : article 6 (droit à un procès équitable), article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), article 9 (liberté religieuse), article 11 (liberté syndicale), article 14 (non discrimination  cet article ne peut pas être invoqué seul, toujours en combinaison avec un autre). o Charte sociale européenne : 1961, substantiellement révisée en 1996. Elle consacre des droits sociaux fondamentaux (droit au logement, protection contre le licenciement, droit à avoir des représentants dans l’entreprise, etc.)  est-elle invocable entre particuliers ? La chambre sociale hésite : arrêt du 29 juin 2011 = CCass cite dans un visa fourre-tout 2 articles de la Charte (art 5 et 6). Elle a ensuite expliqué que la CSE avait été mentionnée parmi d’autres instruments internationaux et qu’elle n’avait pas réellement d’effet direct. 10 février 2014 : CE a déclaré d’applicabilité directe l’article 24 de la Charte. L’arrêt est commenté à Droit social 2014, p. 724 par Mouly. Droit de l’UE : influence importante et que le principal vecteur juridique en la matière : les directives, qui peuvent être adoptées sur 9 domaines énumérés à l’article 153 du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’UE). II-

Les sources professionnelles

Les acteurs du monde du L (syndicats et employeurs principalement) peuvent créer des règles générales qui sont dotées d’une force juridique par le droit étatique. A- Les conventions collectives Ce sont des accords conclu entre d’un coté un ou plusieurs employeurs et de l’autre coté un ou plusieurs syndicats. Ces « accords » collectifs peuvent porter sur l’intégralité des conditions de L et d’emploi. Ils peuvent être conclus à différents niveaux : o Accords nationaux interprofessionnels (tous les salariés de tous les secteurs d’activité économique  ANI) o Accords nationaux applicables à un seul secteur d’activité éco  Convention de branche. On va pouvoir rééquilibrer le déséquilibre du contrat individuel. Traditionnellement, les CC permettaient aux salariés d’acquérir de nouveaux droits et avantages. Depuis quelques années, elles sont aussi devenues un instrument de gestion de l’entreprise (+ ou – de flexibilité). Elles sont applicables comme un texte étatique : elles vont régir la situation des salariés compris dans leur champ d’application. B- Les usages 2 types d’usages considérés par le juge comme des règles obligatoires : o Règles d’entreprise : pratique répétée constante et dont on pense qu’elles sont obligatoires o Usages professionnels : idem + qui s’applique à une profession toute entière. Ex : dans les mines, les mineurs ont le droit à un jour chômé payé : le jour de la Sainte Barbe.

C- Le règlement intérieur

C’est un documen...