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Automne 2018 Droit et éthique de la profession d’avocat

Titre I : Le cadre de la profession d’avocat Ch. I : Introduction Il n’existe pas un vrai « droit de la profession d’avocat », mais c’est un domaine qui peut être retrouvé dans une multitude de sources différentes, raison pour laquelle on est censés avoir une certaine connaissance de l’ensemble du droit positif.

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Qu’est-ce que c’est la profession d’avocat ? §1

Les origines de la profession I.1.a Athènes et Rome Le mot avocat vient du mot « advocatus », donc appeler vers soi. A l’origine, l’avocat est la « personne de confiance » du client, et ne parle pas forcément à la place de celui-ci : il ne plaide pas, mais donne des conseils, surtout en Grèce. Les grecques ayant inventé la démocratie, et comme nous le verrons plus tard, les avocats étant des indices de démocratie, il était logique qu’ils inventent une telle fonction. Dans la Grèce Antique ont avait en effet les logographes, des personnes qui rédigeaient les plaidoiries avec des arguments juridiques pour les individus, sans plaider : on parle de rédacteurs professionnels de discours judiciaires. L’avocat était ainsi uniquement là pour le contenu mais pas pour la parole. A Rome le métier s’est développé : au fil du temps il devient possible d’être assisté d’un avocat qui plaide à notre place, donc l’avocat devient capable de défendre notre cause. De l’autre côté la position et la tâche du client change, car il n’a plus à parler pour lui, mais peut se faire représenter. Nonobstant cette évolution, au début l’avocat n’était pas rémunéré pour ses services, si non qu’avec des cadeaux. Il a fallu attendre l’Empire pour voir la rémunération des avocats arriver. Cicéron est sans conteste le plus grand avocat de tous les temps et de d’ère romaine, et il nous a laissé des beaux principes du métier. Par exemple, oration pro clientio avito : « se trompe celui qui pense que les discours que l’on tient en audience sont nos idées personnelles. Ce sont des idées qui sont en lien avec la cause ». Par cette phrase, Cicéron exposait déjà une des tâches de l’avocat : il ne véhicule pas ses idées en audience et dans un dossier mais celles qui servent l’intérêt de son client et celles que nous offre la cause, même si lui ne les partage pas. On défend une position qui est en lien avec la cause, le client mais qui n’est pas toujours la nôtre (défendre un client pour propos racistes). I.1.b Moyen Âge Au MA la profession était présente même si on n’a pas trop de traces. Justinien créa l’Ordo, un collège public constitué à l’époque d’ecclésiastiques, qui est le précurseur de l’ordre des avocats actuel. Aujourd’hui, à côté des règles de loi (Lcantonal, loi fédéral) on a l’OAV (association privée qui existe depuis le 19 ème siècle) : de tels ordres existent dans tous les cantons qui règlement aussi la profession mais n’ont pas tous même force. L’on retrouve aussi des traces de la profession sous Charlemagne qui dans un ouvrage cite le terme avocat. Philipe le Hardi commença à règlementer la profession d’avocat. On retrouve en effet une ordonnance qui règle et donne des règles comme :  Le serment que les avocats doivent prêter de prendre l’engagement de défendre les causes justes et de recevoir des honoraires modérés ;  Le secret professionnel ;  Obligation de défendre les causes justes ;  Obligation de recevoir une rémunération modérée ;  C’est à cette époque que le terme « maître apparaît ». I.1.c Dans le canton de Vaud Dans le canton de Vaud, selon Professeur Poudret on avait à l’époque les cours coutumières devant lesquelles la justice était rendue. Ces cours se composaient de magistrats « avant parlier », qui étaient des assistants de justice qui défendaient les personnes devant ces cours . Le problème était toutefois que ces avants parliers étaient aussi les magistrats de ces cours : donc ils pratiquaient la fonction d’avant parlier le matin et celle de juge l’après-midi dans la même cour, ce qui soulevait déjà à l’époque le problème du conflit d’intérêt. A Lausanne plus précisément la justice était rendue à l’époque par l’évêque. Donc à l’époque les traces de la profession étaient liées à l’Eglise. On retrouve aussi des traces de réglementation de la profession d’avocat en Vaud durant cette période de l’histoire : la loi sur la police du barreau du 23 mai 1825. Il s’agit première loi

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vaudoise qui règlemente la profession d’avocat à l’époque. Il est particulièrement intéressant de la lire puisqu’on remarque que le droit actuel est bien similaire à cette loi. Cette loi règlementait ainsi la profession :  Il fallait avoir : o 23 ans ; o Être citoyen vaudois ; o Licencié en droit de l’académie de Lausanne ; o Faire stage de 2 ans : toujours la même chose aujourd’hui ! ; o Produire des attestations des déclarations des tribunaux : toujours la même chose aujourd’hui ;  Il y avait des commissions d’examen : toujours la même chose aujourd’hui ;  On étudiait et pratiquait les mêmes matières qu’aujourd’hui ;  La loi fixait un tarif des prestations d’avocat : c’était une erreur à l’époque ;  La loi énonçait des règles sur la discipline du barreau, les sanctions en cas de violation de ces règles (suspendre les avocats pendant 3 mois en cas de 1ère infraction. En cas de récidive, il pouvait y avoir une perte du droit d’exercer le métier d’avocat (destitution) ;  La loi énonçait aussi des règles de la profession dont certaines se retrouve toujours aujourd’hui : en effet, la loi interdisait déjà de fixer les honoraires au résultat de l’affaire ;  Et la loi indiquait le serment que les avocats devraient prêter : il s’agit de serment que l’on prononce toujours à l’heure actuelle en Vaud : o Le serment d’aujourd’hui (art. 20 de la loi vaudoise de la profession d’avocat) « Je promets, comme avocat, d’exercer ma fonction avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité et de respecter les obligations professionnelles prévues par la loi ». §2 Définitions et nature de la profession d’avocat De manière générale, on peut dire que le métier d’avocat est une « activité de service essentiellement dans le domaine du droit, exercée par un indépendant soumis à contrôle et autorisation étatique astreint au secret profession et jouissant d’un monopole » :  Une profession libérale : l’avocat jouit d’une rémunération, exerce une activité intellectuelle, il est indépendant et travaille dans le cadre d’une relation de confiance privilégiée ;  Il a une multitude de tâches à accomplir : même si historiquement le rôle de l’avocat est celui de la défense devant les tribunaux, les tâches qui reviennent à un avocat son beaucoup plus conséquentes : o Rédaction d’actes, recours, avis de droit ; o Participation aux audiences, même si de moins en moins (déjà au TF il y en a plus) ; o Rédaction de contrats ; o Conseil juridique aux entreprises dans tous les domaines qui les concernent ; o La dimension économique est également importante : souvent, l’avocat doit pondérer les conséquences économiques d’un choix juridique ; o En plus, l’avocat a souvent un rôle social non négligeable face à son client.  La relation avec le client : à cause de la relation essentielle de confiance entre le client et l’avocat, ce dernier a des devoirs contractuels et professionnels, ainsi que des obligations déontologiques. Parfois ces obligations sont en conflit les unes avec les autres, ce qui rend la chose particulièrement compliquée à gérer ;  Le secret professionnel : pour qu’un avocat puisse travailler efficacement il faut la confiance de son client, laquelle n’est donnée que s’il existe le secret professionnel ; L’indépendance : il doit l’être vis-à-vis des clients et de l’état ;   L’avocat est soumis à une double surveillance étatique : o A l’entrée du métier : par le biais d’un examen à l’entrée, le brevet (la réussite de cet examen est également ce qui différencie l’avocat du conseil juridique) ; o Pendant l’exercice de son activité : le respect des devoirs et obligations de l’avocat sont surveillées par l’État (cf autorité de surveillance qui prend des sanctions administratives), et cela parce qu’il existe un intérêt de la société à ce qu’ils ne fassent pas n’importe quoi ;  Le monopole de l’avocat : les avocats ont un accès privilégié à la représentation en justice civile et pénale (ce monopole n’existe pas en matière administrative). §3 L’avocat « auxiliaire de justice » L’avocat a un rôle à jouer dans la société démocratique en tant qu’auxiliaire de justice parce que :  Dans l’Etat de droit, il garantit l’accès à la justice : il aide le justiciable à accéder à la justice ;

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Il est garant de la justice : il constitue un rempart entre les individus et l’arbitraire potentiel de l’état. Pour ce faire, toutefois, il faut que sa liberté d’expression soit garantie ;  Il sert le droit : l’avocat est censé faciliter la tâche des juges, en écartant ce qu’il n’est pas pertinent et présenter les choses d’une manière ordonnée et juridiquement pertinente (on présente au juge une soupe qui « puisse boire ». Nonobstant ce rôle d’auxiliaire, l’avocat n’est pas « subordonné » à la justice ou à l’état : en effet, même si l’avocat sert la justice, il reste indépendant par rapport à celle-ci. Pour assurer son indépendance l’avocat doit notamment être libre dans le choix des moyens de défense, e d’exercer son métier. Si l’avocat est indépendant du pouvoir judiciaire et de l’État et qu’il joue un rôle essentiel pour la justice, il n’est pas au-dessus des règles, mais il est soumis à des règles dans sa profession en raison la confiance qu’a la société : les avocats bénéficient en pratique d’une présomption d’honnêteté. L’indépendance de l’avocat tant par rapport à l’État que par rapport au client est un moyen de garantir la confiance dans ce métier. Si on garantit son indépendance face à l’État, la société et les individus ont confiance dans l’avocat, qu’il défendra LEUR cause. De la même manière, que l’avocat soit indépendant de son client c’est aussi un moyen pour la justice, l’État d’avoir confiance dans cette profession, se rassurer que le fait que l’avocat ne va pas verser dans l’illégalité pour la défense des intérêts de ses clients. Le TF parle alors plutôt de collaborateur de justice ou de serviteur du droit. 

§4 Le rôle de l’avocat dans les sociétés démocratiques Aux USA, on est très exigeant en matière de liberté d’expression (1 e amendement) ; en Suisse, le même droit existe. Les capacités de l’avocat sont proportionnelles à sa liberté d’expression ; chez l’avocat, ce qui est important est que sa liberté d’expression et ses capacités professionnelles, ainsi que les données qui lui sont confiées par son client, lui permettent de consacrer les droits des justiciables, qui ont tous un droit à la défense. Encore, l’avocat est un des moteurs essentiels de l’évolution du droit au niveau jurisprudentiel : aucun tribunal n’a rendu une décision créent une nouvelle jurisprudence sans qu’un avocat ne l’ait demandé (en particulier le TF). §5 La corde raide L’avocat est un équilibriste parmi les devoirs auxquels il doit faire face et qui sont contradictoires entre eux : le fils est presque inexistant, et la seule solution possible est pour chacun de suivre sa conscience personnelle. S’il ne veut pas se vendre à ses clients, il faut donc être particulièrement strictes par rapport à certains principes. Un exemple clair est l’opposition entre la défense des intérêts du clients, et le respect de la fonction et du métier d’avocat, qui implique le respect des magistrats, des institutions, des confrères, etc. Ce qui est déterminant est l’intérêt du client, mais d’autre côté il faut le mitiger par une vigilance éclairée et constante quant au respect de la loi : il faut en effet garder le sentiment de faire les choses d’une manière qui soit juste, pour garder la dignité de la profession. Un des critères pour savoir si on fait quelque chose de bien, c’est de se dire que lorsque la lumière d’alarme s’allume, il faut vérifier et pas la faire éteindre sans rien faire parce que normalement lorsqu’on se questionne c’est parce qu’il y a quelque chose à questionner. §6 Le futur de la profession La profession va changer dans la durée, à cause de la concurrence des autres pays et cantons, ainsi que l’aube de la technologie et de l’intelligence artificielle (cf robotisation de l’activité humaine).

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Droit, morale, éthique, déontologie

Dans la profession d’avocat il existe une dimension fondamentale d’éthique, toute comme une de droit, de morale et de déontologie. L’éthique est la science de la morale et des mœurs : c'est une discipline philosophique qui réfléchit sur les finalités, les valeurs de l'existence, les conditions d'une vie heureuse, la notion de "bien" ou sur des questions de mœurs ou de morale. De manière générale, une dimension éthique est très présente dans les professions libérales, parce que le professionnel a un grand pouvoir sur le client (avocat ou médecin) sans être soumis aux mêmes règles que les dépendants : pour assurer un équilibre entre cette position dominante et relative absence de corpus légal, l’éthique intervient. Le droit l’on définit comme un ensemble de règles qui règlemente les comportements de l’homme en société et les rapports entre les hommes. La morale a pour but de diriger, guider l’activité libre de l’homme. Elle a une double fonction :  Premièrement elle démontre que l’homme a des devoirs et les lui fait connaître . La morale guide en ce sens nos actes en indiquant les devoirs que l’on a. Elle vise à orienter l’individu vers un idéal de perfection ;

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Deuxièmement, elle inspire les tribunaux dans l’application du droit et lorsqu’ils rendent une décision. Car ces derniers sont souvent gouvernés par l’idée de prendre une décision qui est morale. La morale est aussi importante dans le métier d’avocat parce qu’elle guide les actes de l’avocat en lui indiquant ses devoirs afin de bien se comporter. Et de manière générale, elle est importante pour le droit et son application. La déontologie est la science des devoirs et dans un sens plus étroit représente les règles et les devoirs régissant une profession. En conclusion, on peut dire que le droit réglemente le comportement extérieur , la morale le comportement intérieur, l’intention ; en effet, le droit règlemente les relations dans la société, entre les individus ( un aspect collectif), alors que la morale est une conception interne, notre manière d’agir. Au même temps, le droit ne dit pas ce qui est bien et ce qui est mal, mais la morale elle le fait. Le droit donne des droits et des obligations, ce que ne fait pas la morale, elle ne confère que des devoirs. La violation du droit engendre des sanctions, la violation de la morale non. Nonobstant ces différences, la morale est très présente dans le droit et son application : une décision de justice s’inspire souvent d’une conception de justice, d’éthique et de morale. En outre, le droit actuel est contemporain de la morale actuelle, et est influencé par cette dernière : souvent la règle de droit concrétise une conception morale (par exemple, l’interdiction des hauts salaires des dirigeants : cette limitation purement issue de la morale mais a été concrétisée par une règle de droit). 

Par rapport à l’éthique et la morale, cette dernière est un concept abstrait, transcendant, alors que l’éthique est rationnelle, concrète, laïque. Pour autant les règles d’éthique concrétisent la morale et servent à moraliser une profession. Ces différents concepts sont présents dans la profession d’avocat : il y a des règles de droit (LLCA), des règles d’éthique, de morale et de déontologie. Il s’agit donc de concepts qui règlent notre profession.

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Ch. II : Le cadre légal de la profession d’avocat et les règles déontologiques Les règles qui concernent la profession d’avocat ressortent de plusieurs sources, tant internationales qu’internes. Par ailleurs, certains de ces textes concernent spécifiquement la profession d’avocat (LLCA) d’autres sont généraux, soit contiennent quelques droits sur cette question ou étant si généraux que s’appliquent à l’avocat comme à tout autre individu.

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Le droit international

§1 Généralités Actuellement, il n’y a pas de texte contraignant qui soit de nature à réglementer spécifiquement l’activité d’avocat. Au contraire, on peut trouver de la soft law dans ce domaine :  Une recommandation du Conseil de l’Europe de 2000 sur la liberté d’exercice du barreau, laquelle traite du libre exercice de la profession, de la formation des avocats, du rôle et devoirs des avocats) ;  Il existe également les Principes de base relatifs au rôle du barreau, adoptés par le huitième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, qui contiennent des principes sur la profession d’avocat tels que l’accès à un avocat pour les justiciables, et des règles sur la formation des avocats, leurs devoirs et responsabilités. Toutefois, des règles applicables à la profession d’avocat se trouvent également dans d’autres textes généraux comme la CEDH, le Pacte ONU II, l’ALCP et l’OMC. §2 La CEDH et le Pacte ONU II Il s’agit de textes contraignants qui lient la Suisse et qui contiennent des règles applicables à la profession d’avocat. I.2.a Protection des mandants I.2.a.i Droits du prévenu/droit à un procès équitable : art 6 CEDH et 14 Pacte ONU II En droit suisse, on parle de défenseur d’office lorsque l’avocat est nommé par l’autorité. Cela peut intervenir en deux cas :  En cas de défense obligatoire : dans certaines affaires (art 130 CPP), normalement pour les causes complexes ou qui ont un objet sensible, la personne doit avoir un avocat et si elle n’en appointe pas un, l’autorité le fait à sa place ;  En cas de manque de ressources : dans ce cas l’autorité nomme, et paie, un défenseur d’office. Ces deux nominations servent la bonne justice, l’accès à la justice, le procès équitable mais surtout l’égalité des armes. I.2.a.ii Protection du secret professionnel Le client bénéficie de la protection du secret professionnel issue, même si pas expressément, des art. 8 CEDH et 17 Pacte ONU II, qui implique le droit à ce que son avocat ne dévoile pas les faits qui le concernent. I.2.b Les droits fondamentaux des avocats En tant que personne, l’avocat jouit aussi des mêmes droits que tout justiciable ordinaire.  Droit à avoir un avocat : en cas de problème un avocat a droit à avoir un avocat de choix, d’office et s’il n’a pas les moyens à l’assistance judiciaire. On ne saurait en effet refuser à un avocat le bénéficie d’un tel conseil au motif qu’il est lui-même un avocat et peut se défendre seul. Premièrement, c’est un droit fondamental dont il est bénéficiaire pour des raisons d’égalité des armes et de droit à un procès équitable. Deuxièmement, dans certains cas l’avocat est spécialisé dans un sujet de droit (famille, travail) et n’a pas de bonnes compétences en pénal par exemple. Finalement, un avocat qui se défend lui-même n’a souvent pas assez de recul avec l’affaire et sa défense pourrait en pâtir ;  La protection de la vie privée, de la sphère professionnelle et de sa correspondance (art. 8 CEDH et 17 P ONU II) : c’est par exemple la protection des locaux, son étude et la surveillance téléphonique et la correspondance (CourEDH Niemietz c. Allemagne) ;  La liberté d’expression (art. 10 CEDH et 19 Pacte ONU II) : il s’agit d’un droit essentiel, indice de démocratie, pour qu’il puisse pratiquer sa profession. Il est impératif que l’avocat soit libre de s’exprimer sur la cause comme sur l’acte de l’État : par exemple s’il conteste l’activité de l’État, qu’il a fait preuve d’arbitraire, de discrimination…etc en refusant par exemple cette autorisation, il doit pouvoir librement critiquer l’État. A noter toutefois que cette liberté d’expression peut être limitée ;

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