Droit romain L3 PDF

Preview

Summary

Cours de droit romain...

Description

2017 - 2018

Droit romain Soazick KERNEIS Semestre 1

Cours magistral

INTRODUCTION

La ville romaine s’étant construite autour d’un axe, l’héritage romain est très présent dans le bassin méditerranéen. Ce dernier est très important car il établit une distinction entre la civilisation et la barbarie. A l’époque, la différence était le langage, logos, et surtout, au-delà de ce langage, le fait de vivre dans une res publica. Aujourd’hui, cet héritage romain s’illustre au travers de notre vocabulaire juridique et politique. A titre d’exemple, le mot « pouvoir » vient du latin « potestas », attribut des juges. On peut également relever le mot « Empire » qui vient du latin « imperium », ou encore le mot « magistrat » qui vient du latin « magistratus », magis signifiant lui-même « plus », par opposition à minus qui signifie « moins ». Ce dernier exemple témoigne alors de la suprématie des magistrats par rapport aux ministres, mais aussi par rapport à toutes les autres entités. Les cités ayant accepté de leur donner plus de pouvoir, les juges se sont vus attribuer une autorité, l’auctoritas. Dans son ouvrage Ius : l’invention du droit en Occident paru en 2005, A. Schiavone s’intéresse au processus de naissance du droit. Le jus est une spécificité de Rome et cette invention s’explique notamment par le contexte particulier, propre à la civilisation qui s’est épanouie. Au regard du vocabulaire, « jus » ne désigne pas exactement le mot « droit ». En effet, le droit se traduit, en latin, par « directum ». Ce dernier s’est imposé à la fin de l’Empire romain car il y a alors une autre représentation du droit. Précisément, il y a, dès le IIIè siècle, une importante pression qui s’exerce autour de l’empire du fait des migrations. Lorsque l’on pense à l’histoire romaine, à l’influence de la cité romaine, on a tendance à oublier qu’à l’origine, Rome était une simple cité qui a, au fur et à mesure, conquis le bassin méditerranéen. Si l’on veut comprendre l’héritage romain, il ne faut pas seulement s’intéresser à ce qu’a construit la cité, mais aussi à la dynamique des forces en jeu. Les anglo-saxons font la distinction entre law in books et law in action. Autrement dit, si l’on veut s’intéresser au droit, il ne faut pas s’arrêter aux sources écrites. Cela s’applique à la fois au droit contemporain et à la fois au droit historique. Faire de l’histoire du droit, c’est s’intéresser non seulement aux sources mais également à une autre image, à une réalité.

Chapitre 1 : Des sociétés sans droit

Certaines sociétés n’ont pas de jus tel qu’il a été inventé. On parle de sociétés qui ne sont pas organisées politiquement. Il n’y a alors pas de cité, pas de res publica. Ce sont là ce que nous étudions encore aujourd’hui sous le nom de sociétés exotiques, coutumières, tribales, ou encore gentilices. A défaut de droit, ces sociétés sont alors exclusivement constituées autour de leur structure de base : la parenté. Il y avait, autour de Rome, de nombreuses sociétés vivant sans droit, qui n’avaient pas de représentation politique.

I – La norme et le mythe Rome est devenue une République aux alentours de 509 av. J.-C. Avant cela, Rome vivait sous un régime de royauté, mais le Roi, rex, n’avait pas de véritable pouvoir. Concrètement, le Roi constituait Page 1 sur 61

un intermédiaire entre les hommes et le sacré. C’était le garant de la conduite des hommes devant Dieu. Il se pouvait que ce Roi soit mis à mort lors d’un rituel, une sorte d’expiation. Il n’y a pas d’Etat, il n’y a donc pas d’organes qui vont émettre la norme. Pour autant, il y a bien des normes, et la question se pose alors de savoir d’où proviennent ces normes et comment sont résolus les litiges. Au XIXè siècle, dans le contexte colonial, il apparait difficile pour les juges de juger des personnes ayant une culture différente. L’anthropologie juridique est née dans ce contexte juridique. A partir des récits d’anthropologues, on peut reconstituer le fonctionnement de ces sociétés anciennes. La norme ne vient pas d’un pouvoir central mais c’est le mythe qui va énoncer, entre autres, la loi et la naissance de la communauté. C’est un discours normatif qui énonce des normes et sanctionne. Par exemple, le délit d’inceste entraine l’exclusion et la mise à mort. Cela peut sembler être, à nos yeux, des normes superficielles, mais il ne faut pas oublier que l’on se trouve dans des sociétés coutumières. Le mythe est celui qui va organiser, structurer, la société qui formera à son tour des groupes de parenté remontant jusqu’à un ancêtre fondateur. Dans les anciennes sociétés, la parenté n’est pas forcément biologique. Le mythe pourra ainsi énoncer qu’un groupe de parenté a pour ancêtre un animal, le « totem ». En effet, contrairement à aujourd’hui, l’animal était considéré comme étant un être vivant à part entière pouvant avoir un lien de parenté avec les hommes. De ce fait, la gens revendique le fait d’être descendante d’un ancêtre commun.

II – La résolution des litiges Concernant la résolution des litiges dans une société sans Etat, il y a une règle, puis la façon d’appliquer cette règle. Ce sont les traditions continentales. Si l’on regarde l’Histoire, on s’aperçoit que, même à Rome, le droit est d’abord là pour résoudre les litiges. Il faut relativiser la place prépondérante qu’a pu acquérir la loi à partir du XIXè siècle. Dans les sociétés sans Etat, il y a bien des litiges, et il faut nécessairement les résoudre. Il y a des précédents, des façons de faire, une tradition. La coutume est cette accumulation de précédents qui nourrit la mémoire collective et l’histoire des populations. Le conflit peut être le signe d’une certaine vitalité dans la société. A l’inverse, aucun conflit ne serait le signe d’une société avec des rancœurs qui ne peuvent être exprimées. Ces solutions entrent dans la mémoire de groupe et c’est cela qui constitue l’usage, la coutume. Une des méthodes de résolution des litiges apparait être la vengeance. On pense là à de la violence, mais on s’aperçoit que, bien au contraire, la vengeance est un processus de résolution normé. On ne se venge pas de façon libre. La vengeance obéit à des règles et rétablit ainsi un certain équilibre. Généralement, on se venge pour l’honneur, vertu cardinale dans les sociétés sans Etat et dans l’ancien monde. Ce processus de vengeance ne signifie pas que l’on va se venger par le sang. Il y a un calendrier de la vengeance, avec notamment une négociation et une rencontre entre les groupes familiaux. C’est là la différence fondamentale entre une société sans Etat et une société avec Etat. Dans une société de parenté, ce n’est pas un individu, mais le groupe tout entier qui va se venger contre un autre groupe. La vengeance répond à un principe d’égalité. Un groupe ne doit pas l’emporter sur un autre groupe. Pour résoudre un litige, il y a une discussion entre les groupes, c’est un processus collectif. La parole est un élément important pour les sociétés anciennes. La résolution du litige peut également résulter du mythe qui énonce certaines règles d’ordre public, relatives par exemple à l’inceste. Il faut distinguer les catégories d’infraction et identifier des infractions particulièrement graves. En principe, le mythe donnera comme résolution l’expulsion en

Page 2 sur 61

cas de non-respect. Chez les Romains, on trouve une chose équivalente au mythe australien : on dira que l’individu est sacer. Chez les anciens Germaniques, on dira qu’il est forban. Le mot sacer va s’appliquer à une chose sacrée, mais aussi à ce qui est donné aux dieux. On parlera d’homo sacer pour désigner l’individu expulsé, et donc en danger au vu des règles de la société. C’est un animal qui peut être mis à mort. Le terme forban, quant à lui, exprime l’ordre, le commandement, chez les anciens Germaniques. Cela renvoie à l’idée d’expulsion. On assimile souvent le terme de forban à l’image d’un loup.

Chapitre 2 : Rome et l’invention du droit Section 1. Le pouvoir sans le droit

Rome a subi une influence très forte des Etrusques qui ont apporté avec eux une représentation du pouvoir très forte : l’imperium. Ils ont apporté l’idée que celui qui est le Roi détient un pouvoir qui fait de lui quelqu’un de plus important que les autres, un magistratus. Parce qu’il est plus grand et plus fort, le Roi a le pouvoir de vie ou de mort sur les autres. La hache sera utilisée pour donner la mort. Le Roi sera précédé par des appariteurs qui portent sur leurs épaules des faisceaux de berge pour fouetter avant la décapitation. Lorsque le Roi énoncera la mort, il s’assiéra sur un siège spécifique. La royauté romaine est donc passée d’une royauté sans pouvoir à une royauté avec pouvoir. Le Roi le plus célèbre est Tarquin le Superbe.

I – Un pouvoir absolu En 509 av. J.-C., on est passé à une res publica, le peuple ayant chassé le Roi. On voit alors s’opposer deux groupes : les Patriciens et les Plébéiens. Dans le mot « patricien », on relève le terme romain « pater », le père. Etaient donc considérés comme Patriciens ceux qui pouvaient désigner leurs pères. On entend par là le fait de pouvoir décliner une généalogie. On a donc une idée d’ancienneté. A l’opposé, dans le mot « Plébéiens », il y a le terme romain « plebs », dérivé de « plethos » qui signifie « masse désorganisée ». Les Patriciens vont recueillir cette représentation de pouvoir fort provenant des Etrusques et accaparer les magistratures. On voit donc se développer une République oligarchique au sein de laquelle les magistratures sont détenues par les Patriciens et exercées au dépend des Plébéiens. Chacun exerce l’intégralité du pouvoir dans l’idée qu’il faut se méfier de donner le pouvoir à un seul au risque que la monarchie dégénère et ne devienne une tyrannie. Les Patriciens justifient leur prise du pouvoir en revendiquant leur ancienneté, leur accès au culte dans la cité. Avec ce monopole de la magistrature, la norme n’est pas divulguée, elle est la seule connaissance des magistrats. De plus, il n’y a pas d’assemblée. La Plèbe n’a pas accès à la parole publique et performative, c’est-à-dire la croyance dans l’efficacité de la parole. Par conséquent, il y a une exclusivité de la présence patricienne dans la cité.

Page 3 sur 61

Dans la pratique, la cité de Rome étant une cité conquérante, elle va faire la guerre, laquelle guerre sera décidée par les Patriciens et menée par les Plébéiens. Le Plébéien, en règle générale, est un petit propriétaire et sera envoyé à la guerre à partir du mois de mai. Il devient donc un soldat au moment où il aurait dû exploiter son champ. Cela signifie que l’effort de guerre décidé par les magistrats pèse sur les Plébéiens au sens où ils s’appauvrissent car il n’y a aucun moyen de faire les récoltes. Les magistrats, lors de victoires, s’approprient les terres qui sont ensuite attribuées à des citoyens. Ces citoyens sont généralement des Patriciens. L’effort et les profits de guerre sont donc exclusivement bénéfiques aux Patriciens qui s’enrichissent au détriment des Plébéiens qui, eux, s’appauvrissent. Les Plébéiens vont devoir s’endetter auprès de ceux ayant la fortune, mais ils peuvent rarement rembourser. On assiste alors à des procès entre créanciers et débiteurs insolvables, étant entendu que le juge prendra généralement une décision en faveur du Patricien. Le débiteur contracte une obligation de rembourser qui pèse sur sa personne. Il engage son corps. S’il ne peut pas rembourser, le créancier pourra s’emparer du corps du débiteur, auquel cas il deviendra la chose du créancier avec laquelle il pourra se rembourser.

II – Les dérives du pouvoir En 480 av. J.-C., on assiste à une révolution plébéienne suite à l’exaspération générale. Les Plébéiens posent un ultimatum pour demander la fin de cette situation. Ils souhaitent participer à la vie de la cité. Il y a une sorte d’abus de pouvoir des Patriciens, abus intolérable pour les Plébéiens qui vont donc faire sécession. Ils vont se rassembler sur l’Aventin et formuler leurs revendications. Tout d’abord, ils souhaitent que soit reconnue la validité d’une magistrature, d’un tribun, qui leur soit propre. En d’autres termes, ils demandent la reconnaissance de la pertinence de la parole plébéienne. Cette requête sera acceptée par les Patriciens. Ensuite, ils demandent la possibilité de former des assemblées. En effet, la Iè République romaine n’autorise pas ce genre de regroupements, à l’instar des Grecs qui peuvent librement parler des guerres, des impôts ou même des lois. Les Plébéiens sont donc exclus de la vie politique de la cité. Les Patriciens finiront par accepter cette demande, c’est ce qui donnera ce que l’on appelle le Concile de la Plèbe. Enfin, les Plébéiens réclament que le jus soit promulgué, divulgué, que chacun puisse connaitre ses droits. Ils demandent donc la promulgation d’une lex, terme tirant son origine du mot legere qui signifie « lire de façon sélective » ou « cueillir ». Avant 509 av. J.-C., la lex est un terme qui se décline. On parle par exemple de loi du contrat ou de loi du temple. De plus, la loi a un style particulier, est attachée à un domaine particulier et non pas général, et utilise le mode impératif. Les Plébéiens demandent que les usages qui guident les magistrats soient divulgués sur la place publique, que la loi devienne la source du jus civile. Les Patriciens vont refuser car cette demande de divulgation du droit équivaut à encadrer l’activité juridictionnelle du magistrat, lequel n’aura plus le pouvoir de régler les conflits en vertu de son propre imperium. Il verra son pouvoir diminuer. La loi apparait alors comme un contre-pouvoir.

Section 2. Le pouvoir contenu : l’invention du jus

Page 4 sur 61

I – Le jus pacificateur A. La lex et le pouvoir judiciaire La Loi des XII Tables est la première loi qui vient fonder les droits des citoyens. On l’appelle comme cela car elle a été écrite sur des tables de bronze. Elle a été affichée publiquement après avoir été énoncée oralement. Il y a eu une commission décemvirale, c’est-à-dire avec dix hommes, Patriciens, nommés par le Sénat et ayant reçu tout pouvoir, qui a été nommée. Dans un premier temps, il y avait dix tables dans lesquelles il était prévu que les mariages entre Plébéiens et Patriciens seraient proscrits, ce qui marquait l’emprise des législateurs sur ces lois. Les Plébéiens se seraient encore révoltés ce qui aurait conduit à ajouter de nouvelles tables accordant cette fois-ci le mariage entre les deux castes. Les Patriciens ont donc dû, en partie, accepter les requêtes des Plébéiens. Cependant, résistent quelques limites, comme le fait de d’être obligé de se porter devant un tribunal accompagné d’un Patricien qui connaissait la formule permettant d’agir. On retrouve donc là le critère confidentiel qui régnait auparavant. Dans les années 450 av. J.-C. sont donc publiées ces XII Tables. C’est un épisode marquant pour Rome, au point que, jusqu’à la fin de l’histoire romaine, les Romains s’y réfèrent encore comme quelque chose de fondamental, comme une « fontaine de droit ». Pour eux, au-delà d’être un événement juridique, c’est surtout un événement politique. On y trouve de la procédure, du droit civil et du droit pénal. Ce n’est pas une constitution. Pour les Romains, la loi des XII Tables a comme une valeur constitutionnelle car la loi va fonder la cohésion de la cité. Ils ont réalisé que c’est par cette loi que leur communauté a pu vivre en bonne intelligence. Elle a fondé l’égalité juridique pour tous les citoyens, sans distinguer les Patriciens des Plébéiens. Cette loi a été un instrument de la réconciliation qui a donc fondé la cohésion de la cité romaine. Par exemple, Cicéron nous dit que, lorsqu’il était enfant il a appris à lire à travers la loi des XII Tables. Le droit entre donc dans l’éducation romaine. De ce fait, ce qui va fonder la cité, c’est le droit.

B. Le privilège de la loi Certes la loi fonde l’égalité juridique de tous, mais le droit s’envisage davantage en termes de privilèges. Le jus civile, contrairement au droit civil tel qu’on l’entend aujourd’hui, c’est le droit réservé aux citoyens. Etre citoyen romain, c’est donc avoir des droits, pouvoir bénéficier de la lex, et pouvoir revendiquer ses dispositions devant un magistrat. Tous n’en bénéficient pas.

II – Le pouvoir maintenu A. Les exclus du droit 1) Opposition entre les hommes et les femmes Si l’on regarde le droit romain, on s’aperçoit que celui-ci ne laisse aucune place à la liberté individuelle. Il s’agit d’une opposition cardinale, fondamentale à Rome, car c’est une opposition qui fonde des rapports de pouvoir. Derrière la différence sexuelle, il faut répartir des actes juridiques. Etre homme ou femme conditionne la place dans la cité. Il y a des actes que l’on ne pourra pas

Page 5 sur 61

conclure si l’on est une femme, notamment les actes supposant un engagement pour autrui, lesquels actes sont les offices virils. Les juristes se sont posés la question de savoir si un homme ayant perdu ses testicules au combat serait toujours considéré comme un homme, étant entendu que, si l’homme était avéré impuissant, il perdrait la capacité de conclure des actes virils. La femme n’a pas sa place dans l’espace public. La femme est citoyenne au sens où elle va accueillir dans son intérieur un futur citoyen, mais cette citoyenneté ne lui permet pas de pouvoir agir de façon active au sein de la cité. Les assemblées politiques ou cérémonies religieuses lui sont interdites. Par exemple, concernant le culte de Jupiter, on peut entendre : « Dehors la femme, l’étranger et le prisonnier enchainé ». Elle n’a pas accès au jura. La femme va donc longtemps être soumise au pouvoir, à la potestas de l’homme sous la puissance duquel elle est placée, c’est-à-dire soit son père, soit son mari, soit le père de son mari. Elle relève d’une juridiction domestique, au sein de la maison. On voit donc déjà l’ombre saturante d’un homme au sein de la maison. Sur les femmes pesaient un certain nombre d’interdictions. Par exemple, la consommation de vin était interdite car le vin est la boisson des dieux, et il y aurait donc participation au culte de la cité. Il arrivait cependant qu’elles en consomment en cachette. Les maris sentaient alors leurs haleines et avaient le droit de les mettre à mort car cette sanction était autorisée pour adultère et consommation de vin. Concernant la mise à mort de la femme, elle ne se faisait pas par décapitation car la mort sanglante est honorable, mais surtout officielle dans le cadre de la cité. De ce fait, il s’agissait davantage d’une mort sans effusion du sang, c’est-à-dire une mort par étranglement. On pouvait aussi les emmurer ou les enterrer vivantes, comme c’était le cas pour les vestales. Cette division entre les hommes et les femmes est cardinale car, derrière cette division sexuelle, il est question d’opérer une division du pouvoir. Les hommes ont une citoyenneté active que les femmes n’ont pas. La distinction se donne à voir, c’est une mise en scène. En effet, Rome est une cité où les images, les figures, ou les représentations sont très importantes. En effet, le mot persona est un mot étrusque qui renvoie au masque que portent les acteurs au théâtre. La personne est donc quelqu’un qui joue un rôle. Le corps va être modelé pour répondre au canon du rôle qu’il convient de jouer. Ce qui va distinguer un homme d’une femme, ce sera le costume, mais aussi la représentation même du corps. Dès la naissance, les nourrices vont bander les corps des nouveau-nés pour que le corps soit conforme aux représentations sexuelles. On va apprendre aux garçons qu’il y a des conduites indignes de lui, comme bailler, éternuer ou, plus généralement, laisser transparaitre ses émotions. Concernant le costume au sens vestimentaire, le mot descendant du terme « coutume », il est imposé par la condition sociale. Le costume du citoyen romain, c’est la toge. Pour se vêtir, derrière le port même de la toge, il y a des rapports de pouvoir. Pour s’habiller, il faut au citoyen romain un esclave. La personne est identifiable à son costume. De plus, le port de la toge induit une certaine façon de se tenir. Dans l’espace politique, ce sont donc bien des acteurs qui jouent une vie ...