Fuentes del Derecho Comercial PDF

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Se realiza un recuento jurídico-histórico de las fuentes del Derecho Comercial y como surgen a nivel mundial para dar paso a su aplicación en la legislación colombiana....

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APLICACIÓN, DISTINCIÓN Y EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LAS FUENTES FORMALES Y MATERIALES DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA.

JHONY MOLINA ALVAREZ 1350807

DERECHO COMERCIAL GENERAL BERNARDO XAVIER CRISTANCHO VILLAMIZAR

UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER CÚCUTA 2020

1. OBJETIVOS

1.1.

OBJETIVO GENERAL. 

Analizar el desarrollo evolutivo del Derecho Comercial de manera mundial y

nacional, asimismo las fuentes formales y materiales de este en el ordenamiento colombiano mediante un breve recuento histórico para identificar los cambios mercantiles que ha tenido el país.

1.2.

OBJETIVOS ESPECIFICOS.

Comprender los antecedentes normativos del derecho comercial general para



de esta manera tener claro el proceso evolutivo que ha tenido a lo largo de la historia en Colombia.



Identificar cuales han sido y son actualmente las fuentes formales y

materiales en el ordenamiento jurídico-mercantil.

2. DESARROLLO DEL TALLER 2.1.

EVOLUCIÓN HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL.

El Derecho Comercial siempre ha estado en desarrollo con la humanidad, sin embargo no estaba codificado para la época, según Engels la evolución humana con ocasión del descubrimiento del fuego, del hacha de hierro, del arco y de la flecha, señala un avance significativo, ya que el hierro hace posible la agricultura en grandes áreas y, posteriormente, la aparición de los oficios, le permite al hombre conseguir mas bienes de los estrictamente necesarios para su subsistencia, facilitando el intercambio de excedentes, por lo que se debe aceptar que con el surgimiento de las civilizaciones se incrementa el intercambio mercantil y con él, las reglas que lo gobiernan. Desde las primeras civilizaciones aproximadamente en la Edad Antigua, hasta la destrucción del Imperio Romano, los Fenicios, Cartinenses, ejercieron un activo comercio dentro del Mar Mediterráneo, pero la legislación de la época era desconocida, ya que su fuente comercial, era solo la costumbre de realizar cada uno de sus actos de comercio de forma natural. En la época romana, durante mucho tiempo, la actividad comercial fue desarrollada por personas que no tenían la calidad de ciudadanos romanos: denominados los peregrinos. Los cuales hacían parte del ius gentium y se regían con la reglamentación de sus relaciones en todas las materias. En primera medida, la actividad económica del ciudadano romano fue de tipo fundamentalmente agrícola, la economía estuvo basada en la esclavitud, en esta parte de debe destacar que entre amo y esclavo no existieron situaciones jurídicas relacionantes. El primer código como tal que reúne disposiciones sobre la materia mercantil, es el de Hammurabi el cual regulaba el préstamo a interés, el depósito, la venta algunas formas de comisión (relaciones entre mercaderes y comisionistas), navegación fluvial, arrendamiento de barcos, responsabilidad del dueño de la nave y del barquero, el abordaje. En la Edad Media, desde la caída del Imperio Romano, el comercio decayó y solo volvió a resurgir con las ferias medievales, durante el desarrollo de esta nueva etapa, en la

vida comercial, se contempla una legislación autónoma y separada de la sociedad, produciendo un caos político con la caída del imperio y la desintegración de su derecho, tomando así los comerciantes, la decisión firme de buscar protección para mantener estable la actividad comercial, sin afectar al régimen que se ejercía en ese momento, teniendo en cuenta cuales eran sus límites territoriales y hasta donde podían buscar ayuda. Éstas ferias se dieron debido a que el comercio local no podía satisfacer todas las necesidades de la ciudad, razón por la cual se debió aceptar al comerciante extranjero, pero muy limitado en el espacio, ya fuera a una calle, un edificio, un rincón; o en el tiempo, permitiendo únicamente su expendio a determinados días; o, simplemente, impidiéndole negociar directamente, para lo cual fue necesario acudir a los burgueses de la ciudad, dando origen a una clara intermediación o corretaje de comercio, o, finalmente en el mayoreo. Según Roubier, P. (1951). “Cuando el derecho comercial empezó a desarrollarse tomó, en primer lugar, una forma puramente consuetudinaria y se limitó, por lo mismo, a cada profesión en particular, según sus propias necesidades y fuera de toda influencia ejercida por principios generales”. Es tan así, que la ética de estos comerciantes estaba definida sólo por la moral de los negocios. Entonces, con la aparición de las primeras corporaciones, organizaciones, negocios entre otros, se da vía libre a la figura legal de la Matrícula Mercantil, que le brindaba al profesional, un ordenamiento legal en sus actividades y obligaciones comerciales; gracias a estas organizaciones, se empieza a dar forma a los códigos de comercio establecidos, otorgando como producto formas más elaboradas del mismo, representando a estas organizaciones comerciales como la materia prima de la Legislación Mercantil, en la medida en que dejó de ser espíritu para convertirse en la técnica misma del derecho consuetudinario. Entendido lo anterior, se puede evidenciar que, al conformarse un derecho para los comerciantes y no un derecho unitario del Estado, se comienzan a presentar una serie de inconsistencias, como la falta de poder, ya que era una legislación creada por ellos mismos, por grupos, órganos, corporaciones, oficios.

El tránsito de la edad media a la edad moderna se caracteriza por la consolidación de la propiedad privada y el triunfo del capital; como lo sostiene Adam Smith. Los descubrimientos, la imprenta, el humanismo y la reforma son aspectos fundamentales en la evolución que sufrirá la economía de los Estados y, por consiguiente, el desarrollo del derecho de los comerciantes, dando paso a lo que se conoce como mercantilismo. La edad contemporánea llegó con la revolución francesa, es aceptada por los historiadores como el acontecimiento que pone fin a la edad moderna. La Ilustración es el movimiento determinante del mundo de occidente durante el XVIII, gestor del cambio de las ideas políticas, económicas y sociales de la época; según Kant “es la salida del hombre de su minoría de edad”. El código de Comercio de Napoleón tuvo una importante influencia histórica a lo largo de Europa, este se estructuraó bajo el criterio de ser un derecho de los actos de comercio, nace así el derecho mercantil objetivo, atendiendo los criterios filosóficos de la ilustración, racional y lógico, basado en unos principios generales, de los cuales según razonamientos deductivos surgirá la norma en concreto. En las etapas del Derecho Comercial se comprende el período subjetivo que hacía referencia a los comerciantes, el período objetivo que data sobre los actos de comercio, en la tercera etapa se comprendió “Del dirigismo estatal y los ordenamientos excepcionales” y en la última etapa la Modalidad contemporánea de los procesos de integración económica entre las naciones, la apertura y la globalización así como el comercio electrónico, al igual que el fortalecimiento de la denominada Lex Mercatoría y el Derecho Comercial Internacional. 2.2.

EL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA

En Colombia, el Derecho Mercantil surge por 3 factores fundamentales, desde la Colonia, nuestra legislación en materia mercantil estuvo directamente influenciada por la legislación española y en especial por los preceptos de las Ordenanzas de Bilbao. Durante la época de la Colonia, los monarcas españoles sólo estimaron como un mercado complementario de la economía peninsular a sus colonias de América y pensaron

que aquí debía buscarse únicamente el oro; de ahí que en la época colonial el comercio de Colombia se limitó a eso. Por ello el comercio se mantuvo en manos de unos pocos llamados españoles o los imperantes llamados terratenientes del reino en Colombia, lo que hace que los tesoros obtenidos por el intercambio comercial, queden en sus manos y no pasen a ser parte de la economía del país. El lento desarrollo criollo del virreinato, originó la formación de pequeños comerciantes y artesanos, quienes no ejercían el comercio abiertamente, por no obtener, el apoyo ni estructura para ampliar sus actividades económicas. Todos los asuntos comerciales, regidos directa o indirectamente por el reino Español desarrollaban actos por intermedio de las Ordenanzas de Bilbao, que fueron reemplazadas por el Código de Comercio de 1853, dejando a pesar de ello secuelas de las ordenanzas de Bilbao, era evidente que no existía legislación propia ya que los legisladores Neogranadinos se limitaron a reproducir casi textualmente el Código de Comercio de España de 1829, ubicando 1.110 artículos que especificaban las normas por las cuales se regirían los comerciantes. En ese sentido, es evidente que para la época hasta ahora se estaba iniciando con una legislación comercial propia, con actos administrativos para navegación, puertos, comercio, aduanas entre otros, pero nada que hiciera énfasis exclusivamente de los comerciantes como profesionales, ni sus contratos comerciales, es evidente que a Colombia en aquella época le faltaba fortalecer su legislación mercantil, para poder obtener actos mercantiles con formación y fundamento legal. Lograda la unificación política y administrativa de Nuñez, es decir, después de la Constitución de 1886 la cual abolió el federalismo y se constituyó a Colombia como una República Unitaria con un gobierno central. En 1887 se acogió como Código de Comercio el del Estado de Panamá que era lo más avanzado que se podía concebir, el cual rigió hasta finales de 1971. Posteriormente, el 27 de marzo de 1971 se expidió el decreto 410 que es el actual Código de Comercio de Colombia.

2.3.

NOCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL:

De acuerdo a Mantilla Molina, el cual define el derecho comercial como “el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dados a ciertos actos, y regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos”. El concepto de derecho mercantil ha evolucionado desde las simples reglas relativas al mercado, al puerto, a la ruta y demás, hasta entenderse como aquella parte del derecho que se ocupa de las actividades mercantiles y de aquellas que el legislador considera asimiladas o simplemente incorporadas, de la empresa, del empresario y del comerciante y sus auxiliares. Ese ha sido el alcance fijado por el legislador en el artículo primero del código de comercio: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial”. 2.4.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Siguiendo al profesor Monroy Cabra (2000), “la palabra fuentes designa las causas de creación del derecho. Igualmente se le ha atribuido el sentido de fundamentos de validez de las normas jurídicas.” De igual manera, según Savigni las fuentes son “las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas generales”. En base a lo anterior, se debe entender por fuentes del derecho a aquellas herramientas o mecanismos de que dispone la ciencia del derecho para nutrirse así misma, no sólo en sus orígenes sino en su dinámica. El establecimiento de la constitución de 1991 en el país trajo varios cambios fundamentales con lo que tiene que ver con el ordenamiento jurídico que se rige en el territorio nacional, estos cambios también de cierta manera afectaron el derecho comercial ya que el código del comercio fue creado y puesto en aplicación anterior a esta reforma de la Carta Política, en razón a esto es que el derecho comercial sufrió una transformación,en la cual avanzó y se desarrolló de una manera más natural y dando más libertades en el

ámbito comercial; teniendo claro lo anterior uno de los cambios que se estableció en el derecho comercial tras la Constitución de 1991 fue: Las fuentes del derecho mercantil: la entrada en vigencia de la constitución de 1991 modifica la estructura de fuentes del derecho mercantil, dado que la posibilidad de aplicación directa de las normas constitucionales hace que la Constitución se constituya en una fuente directa del derecho mercantil, dividiendo las fuentes en formales y materiales. En conformidad como lo ha planteado la Corte Constitucional en sentencia C-131 de 1993: “Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho”. FUENTES FORMALES

Madriñán de la Torre (1970). Sostiene que “pueden definirse como fuentes formales del derecho comercial, los medios a través de los cuales se manifiestan los preceptos que regulan las relaciones nacidas de los actos calificados como mercantiles y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos”. Constitución Política: Es la norma de normas de acuerdo al artículo 4 superior y es fuente formal del Derecho Comercial. Sin embargo, la Constitución no solamente es el documento material, sino que de ella hacen parte íntegra dos elementos fundamentales, en su orden: el bloque de constitucionalidad (artículo 93 Constitucional) y la doctrina constitucional. Como es la Carta Magna la que autoriza que los tratados hagan parte del orden interno, no es posible que estos sean superiores a ella (Gutiérrez, 2007). Por esta razón, la prevalencia de los tratados exige que ellos hagan parte íntegra de la Constitución Política de 1991. Por otra parte, las sentencias de la Corte Constitucional y se denominan doctrina constitucional. La razón principal por la cual hacen parte de la Constitución los pronunciamientos jurisprudenciales recae en el artículo 241 superior, cuyo tenor señala: “A

la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Esta labor encomendada a la Corte hace que ella se convierta en la intérprete de la Carta Magna y, por lo tanto, deba ampliar el alcance de la norma para que sea aplicable al contexto social en el cual se encuentra inmersa. Ejemplo: Este concepto ha sido desarrollado por la misma Corte en la sentencia hito C083/95. La Ley Comercial: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 230 superior “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Es la regla obligatoria de conducta promulgada por el Estado y que regula la materia comercial, en todos sus aspectos determinantes en la actividad mercantil como se establece en el artículo 1 del Decreto 410/1971. Es el conjunto de disposiciones que contemplan y reglamentan los asuntos nacidos de la industria mercantil, vale decir, los actos de comercio y la profesión de quienes practican esta actividad de lucro e intermediación. Las normas comerciales están contenidas esencialmente en el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y en las disposiciones que lo han modificado o contemplado, entre ellas la Ley 222 de 1995, la ley 527 de 1999, la Ley 1116 de 2006 y la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena sobre la Propiedad Industrial. A su vez, la ley comerical puede ser sometida a una clasificación, según su contenido y a la fuerza vinculante de la misma, encontrando: Ley Imperativa: Es aquella que desde el punto de vista de su contenido, manda y prohíbe determinado tipo de comportamientos. Toda Ley Imperativa es siempre de interpretación restrictiva, aplicable solo a la situación regulada de manera expresa por su contenido normativo, en defensa del orden económico e intereses de terceros Ejemplo: Las normas que regulan los deberes específicos de los empresarios mercantiles (art 19. Dec 410/1971). Ley Dispositiva: Son las simples definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar una institución jurídica, no mandan ni prohíben nada en el orden publico. No

pueden modificarse por voluntad de las partes por ser ajenas al campo de estipulación contractual. Ejemplo: Artículo 20 del Código de comercio, donde se establecen algunos actos de comercio y se recoge la definición en la Sentencia Sc-4066-2020. También, el artículo 23 del Código de Comercio que recoge cuales no son considerados actos de comercio. Ley Supletiva: Son las encargadas de llenar o suplir los vacíos que no han sido regulados por las partes y que no han sido objeto de regulación imperativa. Ejemplo: Las que indican el número de asociados que pueden acceder o tener participación de las utilidades, si los estatutos guardan silencio sobre ello. Artículo 161 del Código de Comercio, que establece los mecanismos de reforma en sociedades por cuotas o partes de interés. Analogía de la ley comercial: La analogía es en todos los casos jurídicos un procedimiento lógico de interpretación por similitudes, que se basa en el carácter general y abstracto de toda norma legal, en este caso de la mercantil; es realmente indiscutible que el derecho en su ámbito es la rama mercantil donde se acude con mayor analogía, por sus mismas características que la hacen flexible y mutable ante los hechos. Consiste en aplicar una norma o disposición similar a un caso en concreto, cuando no se conoce o no puede aplicarse a dicho caso una determinada ley. Es una forma de aplicar la ley a situaciones que no se hallan contempladas de manera expresa en el texto legal. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. (Corte Constitucional, sentencia C-083/95). La importancia de acudir a la analogía en el Derecho Mercantil la reconoce el legislador en el artículo primero del Dec. 410/1971 al expresar que “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.”, según el profesor Medina Vergara (2004) afirma que: “La analogía es tanto más necesaria cuanto que recurrir al derecho civil es doblemente peligroso: por una parte está el hecho de que el ordenamiento civil está construido pensando en el acto aislado; de otra, y sin quitar méritos

a su concepción, es mucho más anticuado y evoluciona más lentamente; por tanto, su regulación no es apropiada a las relaciones mercantiles.” Ejemplo: El procedimiento de alquiler de un inmueble para carácter comercial y la ley no indique cual es, se debe buscar otra norma que lo haga. Sentencia SC-4422-2020 La Costumbre: Desde sus inicios, se dio un derecho mercantil consuetudinario, lo cual hace de esta fuente uno de sus más grandes orígenes. Se refiere a la repetición de hechos o actos, de manera constante y uniforme en un territorio determinado que termina aceptando tales actos o hechos con carácter de obligatoriedad. De conformidad con el artículo 3 del Decreto 410 de 1971 establece que: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.” Por ejemplo, el pago del 3% del valor del bien inmueble como comisión a los corredores de bienes inmuebles. Puede ser costumbre en determinadas zonas de Colobia trabajar “raspando” coca lo cual se considera una actividad ilícita y por lo tanto la costumbre iría encontra de la ley. Esta misma, se clasifica en diferentes clases de costumbre dependiendo del momento jurídico o mercantil en que se encuentre, entre ellas están: Costumbre secundum legem: Es aquella llamada expresamente por la Ley comercial para regir ciertas situaciones que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular. Ejemplo: Los gastos del contrato de compraventa establecidos en el artículo 909 del Código de Comercio, se dividen en partes iguales salvo costumbre comercial o pacto contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador. Costumbre praeter legem: Parte de la ley, considerando a la costumbre, como autentica, normativa y fuente de de...