Greco pittella 2 lezione amministrativo PDF

Preview

Summary

Download Greco pittella 2 lezione amministrativo PDF

Description

SECONDA LEZIONE AMMINISTRATIVO

10/11/18.

GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITà. Nel 1889 nasce il giudice amm per tutelare gli interessi dei cittadini lesi da provv amm per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza entro 60 gg dal provv dinanzi al consiglio di stato (i tar verranno introdotti dopo) Qst sistema nacque come sistema con stampo meramente impugnatori. Fin dalla legge Crispi del 1889 era evidente che il legislatore aveva strutturato un processo cn stampo impugnatorio(all’inizio la natura della IV sezione era dubbia se si trattasse di un giudice o di un’auotrità amministrativa, solo dopo si è accertato fosse un giudice e quindi si trattava di un vero e proprio processo nn di un procedimento) perché la legge pretendeva l’impugnazione di un atto e l’unica azione di fatto esperibile era l’azione di annullamento (per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza) che è un’azione costitutiva. Le azioni cognitive si dividono in azioni dichiarative, azioni costitutive e di condanna. In tutte e tre le azioni c’è un accertamento, altrimenti nn sarebbero cognitive, la giurisdizione di cognizione si caratterizza per l’accertamento di un diritto o di una situazione giuridica soggettiva. la differenza è che nelle azioni di mero accertamento, il giudice si limita ad accertare l’esistenza o meno di una situazione sogg giuridica , invece nelle altre 2 il giudice accerta e fa qualcos’altro nelle azioni di condanna accerta ed ordina qualcosa a una delle parti , mentre nelle azioni costitutive il giudice accerta o costituisce o modifica o estingue una situazione giuridica soggettiva. L’annullamento di regola operava retroattivamente. Questo sistema oltre a questa azione consentiva anche la proposizione di una domanda cautelare, chiedendo al giudice amm la sospensione cautelare degli effetti o dell’efficacia del provvedimento in presenza di gravi motivi. La tutela cautelare è volta ad evitare che la durata eccessiva del processo vada a scapito della parte che ha ragione. Presuppone il fumus bonis iuris e il periculum in mora. Qst sistema che vedeva il doppio sistema da un lato la domanda d’annullamento dall’altro la domanda cautelare, era adeguato a tutelare in maniera efficiente ed efficace gli interessi legittimi oppositivi. Si distinguono gli il legittimi oppositivi e i pretensivi. la differenza trai due sta nella pretesa. Abbiamo detto che l’interesse legittimo è una pretesa ad un bene della vita che è contemporaneamente oggetto del potere. Nell’ interesse oppositivo il soggetto ha interesse a conservare un bene della vita che già ha nella propria sfera giuridica e quindi ha interesse che il potere ablatorio nn venga esercitato. Nel’i pretensivo invece, il sogg ha interesse a conseguire un bene della vita che è oggetto del potere amm ed ha interesse che il potere ablatorio venga esercitato (ex rilascio di un’autorizzazione) Questo sistema era adeguato a tutelare gli interessi oppositivi perché da un punto di vista della cognizione, l’annullamento era sufficiente per assicurare tutela agli interessi oppositivi Es se il sogg era destinatario di un provv ablatorio, come una occupazione d’urgenza , qst sogg impugnava il provv e se aveva ragione il cds annullava il provv prevedendo che il provv fosse rimosso e ordinando alla amm di ripristinare lo status quo ante. Idem da un punto di vista cautelare, perché se il sogg subiva un pregiudizio grave dall’occup di urgenza, e vi era quindi il pericul in mora ed il fumus bonis iuris il priv poteva chiedere la sospensione cautelare del provv.

Quindi già dal 1889 il sistema era adeguato alla tutela degli interessi oppositivi. Cosa completamente diversa per i pretensivi. Il vero problema riguardava questa categoria di interessi perché cosi strutturato il processo amm era inidoneo ad assicurare tutela a qst categoria di interessi. Es il sogg chiedeva una autorizzazione al Comune che la nega con un provv di diniego. Il cittadino poteva impugnare il diniego dinanzi al giudice che anche se lo annullava ordinava all’amministrazione di riesercitare il potere non di emettere il provvedimento. (in sede di riesercizio quasi sempre l’amm adottava lo stesso provvedimeto) quindi l’annullamento nn conferiva una tutela piena ed adeguata Ancora peggio da un punto di vista cautelare pe rchè è evidente che la sospensione degli effetti di un provv amm di un interesse lesivo di un int pretensivo, nn serve a nulla. Perché? perché se io ricevo un diniego e chiedo la sospensione di qst diniego cosa ottengo? Nn ha alcuna utilità per il ricorrente. 2 problemi: -l’azione di annullamento (per gli int pretensivi) -la tutela cautelare (per i pretensivi) In realtà oltre a questi due problemi , Questa tutela era deficitaria anche sotto altri due versanti: quello del silenzio ( nel caso in cui l’amm è inerte e non adotta alcun provvedimento fronte di una istanza , come fa il cittadino ad essere tutelato? Differente nell i oppositivo dove l’inerzia dell’amm va a suo vantaggio. E un altro problema (sempre riguardante i soli interessi pretensivi) era il danno perché solo dopo la sentenza delle SU n.500/99 fu ammesso il risarcimento del danno derivante da lesioni di interessi legittimi (sempre pretensivi, quello oppositivo era già risarcibile) C’era quindi una totale assimetria tra l’efficacia del processo amm sul versante degli interessi oppositivi e su quelli pretensivi. La giurospruedenza amm grazie anche all’aiuto della dottrina è pian piano riuscita a colmare questo deficit di tutela per gli int pretensivi, lavorando su qst aspetti critici evidenziati. Come si è arrivati al codice? Per quanto riguarda l’azione di annullamento il primo passo fatto per rendere idoneo il processo amm alla tutela degli int pret fu l’effetto conformativo della sentenza di annlumento secondo cui la sent di ann nn produce solo i 2 classici effetti (caducatori e ripristinatori) La giurs aggiunse un 3 effetto quello CONFORMATIVO perché dalla motivazione della sentenza sorgono degli obblighi a carico dell’amm in sede di riesercizio del potere. L’amm nell’ex del potere dovrà quindi rispettare i principi fissati nella sentenza dal giudice amm. Se l’amm non rispetta questi obblighi, il provv sarà nullo ( per violazione o eleusione del giudicato) e il cittadino potrà impugnarlo dinanzi al giudice dell’ottemperanza (che è giurisdizione di merito) che potrà sostituirsi all’amministrazione. Sul versante della tutela cautelare invece la giurisprudenza inserì delle ordinanze propulsive/remand dei provv cautelari nn previsti dalla legge in forza dei quali ordinava alla amm di rivalutare la situazione alla luce del ricorso, del vizio prospettato ,quindi la giuris pian piano cominciò a svincolarsi dalla rigida norma che sembrava prevedere come unico strumento quello del provv cautelare di sospensione e cominciò a d inserire nel processo civile una cosa che nel processi civile già era prevista da tempo che era la tutela cautelare atipica (art 700 cpc)

Sul versante del silenzio invece la giurisrudenza si inventò il silenzio/rifiuto( oggi la terminologia corretta è silenzio/inadempiemento) secondo il silenzio rifiuto se il priv ha chiesto qualcosa all’amm che nn ha risp se il privato fa una diffida e la pa nn risponde ancora, si forma qst silenzio rifiuto che è una sorta di tacito provv di rigetto, come se l’ amm avesse disposto di nn procedere. Una volta che si è formato qst provvedimento tacito il privato che può fare? Può andare davanti al giudice, perché se è un provv tacito, il privato può impugnarlo cn gli strumenti normali, quindi cn l’azione di annullamento. (l’ostacolo per accedere alla tutela era l’assenza del provvedimento, quindi la giurisprudenza , si inventa il provvedimento, per effetto della diffida e dell’inerzia della pa sulla diffida si formava qst provv che permetteva al privato di accedere alla tutela giurisdiz altrimenti il privato nn poteva mai arrivare dinanzi al giudice amm) Sul versante del danno, l’unico arresto significativo è la sent 500/99. Prima di qst sentenza, salvo casi rarissimi (tipo l’ipotesi del reato e degli appalti comunitari) l’interesse pretensivo nn godeva di tutela risarcitoria. Qst evoluzioni furono evoluzioni di carattere meramenti giurisprudenziali, ma il legislatore ha nel corso degli anni a recepito gli insegnamenti della dottrina e della giurisprudenza al fine di rendere il processo amm adeguato alla tutela degli int pretensivi. Il legislatore è arrivato a qst risultato come? Sicuramente La tutela cautelare secondo la l 205/2000 è atipica recepito nel cpa ai sensi dell’art 35 cpa. Leggendo gli art 55 e ss del codice ci si rende conto che la tutela cautelare è atipica perché il legislatore nn prevede il contenuto che viene volta volta indiviuato dalla parte e soprattutto da giudice che conferisce o meno la tutela cautelare richiesta dal privato. Per qnt riguarda il risarcimento del danno invece il legislatore interviene nel 2000 e conferisce la giurisdizione esclusiva al giudice amm e poi nel 2010 con il cpa il legislatore emana l’art 30 cpa dove disciplina l’azione risarcitoria a tutela sia degli interessi pretensivi che oppositivi. La tutela risarcitoria ad oggi è scuramente una tutela effettiva, che nn pone problemi di compatibilità cn la costituzione e cn i p di effettività. Idem per la cautelare . Per qnt riguarda il silenzio anche qui il legislatore nel 2000 recepisce queste esigenze della giurisp e della dottrina e nel 2000 forgia l’azione avverso il silenzio che oggi troviamo nel cpa art 31 comma 1 2 3. Questo istituto oggi nn ha più senso chiamarlo silenzio rifiuto, visto perché una volta che il legislatore ha detto che il privato a fonte dell’inerzia può accedere alla tutela giurisdiz nn ha più senso configurare configurare il tutto in termini di provvedimento tacito. Dal momento in cui c’è l’azione nn ha più senso dire che c’è il provv, viene meno l’esigenza storica. Oggi è pacifico che qst istituto nn si chiama silenzio rifiuto ma silenzio inadempimento e nn ha natura provvedimentale, ha natura comportamentale. (il silen inadem nn vuol dire ne si ne no) Il passo ulteriore per completare la tutela degli int leg pret. è l’azione di adempimento o azione di condanna pubblicistica dal 2012 disciplinata all’interno dell’art 34 lettera c cpa È un’azione mediante la quale si chiede al giudice amm di condannare la pa a emettere il provv richiesto. Se il privato richiede una autorizzazione alla pa e la pa la nega, può il priv chiedere al giudice di condanare la pa ad emettere quella autorizzazione? Fino al 2010/11 la risposta era no. Poi grazie alla giurispridenza ed al leg a partire dal 2012 la risposta è si. A date condizioni è possibili. In assenza di qst strumento il privato nel 1889 qnd nn era stata coniata la categoria della sentenza ad effetto conformativo il privato poteva al max richiedere l’annullamento ( ma in sede di riesercizio molto probab riotteneva il diniego) poi effetto conformativo e poi passaggio ulteriore alla condanna pubb: grande passaggio evolutivo a partire dal 1889. Con il codice del 2010 abbiamo accolto un sistema improntato alla pluralità di azioni esperibili.

Il problema che si è posto successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice e che è sfociato in 2 pronunce importantissime dell’ad plenaria del 2011 la n3 e n 15 è posto che il cpa è ispirato alla pluralità è i spirato anche alla atipicità delle azioni? Alla luce del nuovo processo amm le azioni sono tipiche, e quindi il cittad può esperire solo quelle previste dalla legge, oppure anche altre, nn previste dalla legge ma cmq compatibili cn il sistema di giustizia amministrativa? Il problema si è posto principalmente per l’azione di condanna pubb e l’azione di accertamento. Qst due casi sono stati esaminati dalla giurisprudenza. L’azione di condanna pubblicistica: nel 2010 l’art 34 lett c nn esisteva, è stato inserito nel 2012. Prima nn c’era una norma che attribuiva espressamente tale potere al privato. Esistavano delle ipotesi specifiche di condanne pubblicistiche, (come in materia di appalti cn la condanna al subentro oppure in materia di accesso agli atti (art116) dove il giudice ordina alla pa di consentire l’accesso, oppure art 31 cpa sul silenzio indademp dove c’è scritto che se l’att della amm è vincolata, il giudice può conoscere della fondatezza della pretesa, quindi in quel caso il giudice potrà condannare la pa ad adottare il provv.) ma nn esisteva una norma generale, introdotta solo nel 2012. Al di fuori di queste ipotesi ci si era chiesto se era possibile chiedere al giudice amm la condanna della pa ad emettere il provv richiesto. Il dibattito era tra tipicità ed atipicità delle azioni. Perché chiaramente accogliendo il p della tipicità la risp era no, accogliendo il p opposto della atipicità la ris era positiva. La giuris risolse questo problema facendo questo ragionamento: L’interesse legittimo cos’è? Nn è l’int occasionalmente protretto, nn è l’int processuale, nn è l int alla legalità dell’azione amm. Ecc.. è ormai pacifico che l’il è posto sullo stesso piano del d sogg, è una pretesa sostanziale al bene della vita che l’ordinamento tutela in se alla pari del d sogg. La diff è solo quantitativa. Posto che l’il ha lo stesso rango e la stessa dignità del d sogg, è evidente che anche il processo a tutela degli il deve uniformarsi agli stessi principi sovranazionali e costituzionali che governano il processo civile per i d sogg. Tra qst principi c’è il p di effettività della tutela . p che si desume anche in materia amministrativa dal combinato disposto degli artt 24 113 e 103 cost e anche del 111 che nel codificare i principi del giusto processo spinge in qst direzione, e in ambito sovranazionale 6 cedu e art 47 carta di Nizza. che vuol dire effettività? Chiovenda diceva che il processo serve a dare al sogg che ha ragione proprio quello e tutto quello a cui ha diritto ad avere alla stregua del d sostanziale, perché il processo è uno strumento del d sostanziale, serve a garantire l’attuazione del d sostanziale. Se il processo è necessariamente ispirato per costituzione al p di effettività e se d sogg e il hanno pari dignità e quindi il processa mm al pari di quello civile deve essere ispirato ad effettività, È evidente che anche l’atipicità è un p costituzionale perché l’atipicità delle azioni è un corollario della effettività della tutela. Il processo è effettivo se è possibile esperire anche azioni nn previste dalla legge, altrimenti rischia di porsi in contrasto con il p di effettività. La giuris cn qst 2 adunanze plenarie molto importanti, dissero che corollario indefettibile del p di effettività e la atipicità delle azioni. Il processo è effettivo se è possibile esperire anche azioni atipiche a tutela della posiz giuridica soggettiva. Principio che nella procedura civile è pacifico: se un sogg ha un diritto, nn c’è bisogna di una norma specifica che gli attribuisca espressamente il d d’azione a tutela di quel diritto. Anche se il legislatore nn ha previsto un’azione specifica a tutela di una determinata posizione , cmq se quell’azione è strettamente necessaria a tutela della posizione e nn si pone in contrasto con i pringipi generali della giustizia amm può essere posta. Questo ragionamento è stato fatto dalla adunanza plenaria tanto per l’azione di condanna pubblicistica tanto per l’azione di accertamento. Hanno detto è vero che il codice nn prevede l’azione di adempimento alla tedesca ( prevista solo nel 2012) e che prevede specifiche ipotesi di

azioni di condanna pubb, ma siccome c’è l’effettività delle azioni, e corollario di tale p è l’atipicità delle azioni, cmq va ammessa un’azione di condanna pubb generale anche se nn prevista dal codiceInfatti un anno dopo la plenaria il legislatore ha introdotto il 34 lett c che dice a date condizioni è esperibile questa azione di condanna . il codice recepisce in toto l’insegnamento della plenaria. QUESTA AZIONE NN è ATIPICA LO ERA PRIMA DEL 2012 UNA VOLTA CODIFICATA è DIVENUTA UNA CONDANNA GENERALE. Quali sono i presupposti è per esercitare qst azione ai sensi dell’art 34? 2 uno di stampo sostanziale e uno processuale. Sostanziale: il 31 c 3 dice che qst azione può proporsi qnd l’attività è vincolata , (nn residua alcuna discrezionalità né tecnica né amministrativa,) oppure quando in astratto nn è vincolata ma di fatto lo è. Qual è la ratio di qst limite? Per una esigenza di rispettare il p di separazione dei poteri dello stato . è chiaro che se nn ci fosse qst limite, questo potere striderebbe cn il limite invalicabile che ha il giudice amm nella giurisdizione generale di legittimità. Nella giurisdizione generale di legittimità il giudice nn può sostituirsi all’amministrazione, nn può compiere valutazioni di opportunità rimesse dalla legge all’amministrazione. È un limite ovvio, in coerenza col sistema, che deriva dal p di sep dei poteri e dalle caratteristiche strutturali della giuris generale di leg. 2 presupposto di tipo processuale: il 34 lett c dice che st azione può essere proposta congiuntamente all’azione avverso il silenzio o di annullamento nn si può proporla autonomamente, deve essere necessiariamente affiancata a una di queste due azioni. qual è la ratio? Evitare l’elusione della cogenza del termine decadenziale. Se il sogg potesse esperire in via autonoma l’azione di adempimento, quindi senza impugnare l’atto, di fatto il sog potrebbe eludere facilmente la cogenza del termine di decadenza per impugnare l’atto. Es: chiedo alla sovraintendenza di roma una autorizzazione per svolgere nel mio studio notarile una attività nn compatibile con i vincoli culturali cui è soggetto. L’amm nega l’autorizzazione. Quindi diniego. Se nn ci fosse questo limite, io potrei tenermi il provv di diniego nel cassetto e dopo un anno andare al tar del lazio per chiedere di condannare l’amm a darmi quel provved chiesto l’anno prima. Se si potesse fare una cosa del genere, il termine di decadenza per impugnare quell’atto, che è di 60 gg ed è un termine imperativo, perché posto a tutela di esigenze pubblicistiche, verrebbe totalmente eluso: perché io potrei decidere di impugnare nei 60 l’atto, oppure di nn impugnarlo e di esperire l’azione di adempimento alla tedesca e di ottenere gli stessi effetti. Il cpa dice quindi che qst azione va proposta congiuntamente. Ma se io faccio ricorso di annullamento e mi dimentico di proporre l’azione di adempimento, posso farla con i motivi aggiunti? I motivi aggiunti sono uno strumento per proporre delle domande connesse nel corso di un processo già avviato. Alla lettera, stando al codice del processo nn potrei esperirla, perché il cod dice congiuntamente. Ma se noi ragioniamo sulla ratio, la ratio qual è? Evitare che vengano elusi i termini decadenziali: se io ho impugnato nei termini l’atto, è ovvio che la posso esperire l’azione di adempimento. Altro es : se il provv della sov di roma è nullo,(nn annullabile) io posso esperire l’azione di adempimento? A rigore no, perché se leggo art 31 lett c il cè scritto congiuntamente o all’azione avv il silenzio o all’az di annullamento. In realtà è ovvio che posso farlo. Faccio l’azione di nullità e contestualmente quella di adempimento. Sarebbe illogico e irrazionale consentire l’az di ademp congiuntamente a quella di annullabilità e nn anche a quella di nullità. (semmai il contrario, perché la nullità è + grave) Tutto ciò si pone a riprova di qnt nel d amm siano più importanti i principi generali che le leggi.

Nel caso delle azioni di accertamento, (il sistema conosce delle azioni tipiche di az di mero accertamento come azione di nullità, altra az di accertamento prevista dal cod è quella prevista dal 34 comma 3 che dice che il giudice accerta l’illegittimità ai soli fini del risarcimento un’altra è art 34 comma 5 , la cessata materia del contendere, anche in ottemperanza è prevista una apposita azione di accertamento art 112 c 5) se nn rientriamo in qst casi tipici previsti dalla legge è possibile chiedere al giudice un’azione di mero acc? Il dibattito si è svolto sulla falsa riga di qnt visto per l’azione pubblicistica, prima una teorie tradizionale diceva no ( le azioni sono tipiche vige un p di tipicità e tassatività delle azioni di accertamento e se il legislatore nn ne ha prevista una generale nn si può esperire) poi la plenaria ha detto si : gli argomenti a sostegno del si sono gli stessi di prima (stessa dignita ds e il e p di effettiv...