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INTRODUZIONE CAPITOLO 1:

Definizione del diritto internazionale. Precisazioni terminologiche

* Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della “ Comunità degli Stati”. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato scaturendo dalla cooperazione con gli altri Stati, e lo Stato stesso, con proprie norme, si impegna a rispettarlo. Le norme internazionali si indirizzano in linea di massima agli Stati, creando cioè diritti ed obblighi per questi ultimi. La caratteristica più rilevante del diritto internazionali odierno è data dalla circostanza che esso non regola solo materie attinenti a rapporti interstatali ma, pur indirizzandosi fondamentalmente agli Stati (e raramente agli individui), tende a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno delle varie comunità statali. Simili rapporti interni erano un tempo di quasi esclusiva pertinenza dell’ordinamento statale, mentre il diritto internazionale si occupava prevalentemente di materie esterne: il diritto internazionale era insomma un diritto per diplomatici. La vita moderna è dominata dall’internazionalismo; sul piano giuridico tale caratteristica si traduce nella tendenza a trasferire dal piano nazionale a quello internazionale la disciplina dei rapporti economici commerciali/sociali. Il diritto internazionale è sempre meno un diritto per diplomatici e sempre più un diritto destinato ad essere amministrato e applicato dagli operatori giuridici interni, in primo luogo dai giudici internazionali. * Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico in contrapposizione al diritto internazionale privato. Col diritto internazionale privato non siamo più al di sopra dello Stato, ma al di sotto, nell’ambito dell’ordinamento statale. Il diritto internazionale privato è formato da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando essa va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. Le norme di diritto internazionale privato italiane, sono state riformate dalla L.128/1995, e molte di esse sostituite con norme prodotte dal diritto dell’UE. Contrapporre il diritto internazionale pubblico al diritto internazionale privato ha scarso senso: non si tratta di due rami del medesimo ordinamento ma di norme che appartengono ad ordinamenti totalmente diversi, l’ordinamento della comunità degli Stati il primo, l’ordinamento statale il secondo. E’ vero che il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti interni allo Stato ed anche rapporti oggetti del diritto privato: ma ciò significa soltanto che lo Stato ha l’obbligo di tradurre le norme internazionali che di simili rapporti di occupano in norme interne. Non essendovi omogeneità tra i due diritti, la qualifica di pubblico, data al diritto della comunità degli Stati è superflua, se non addirittura erronea. CAPITOLO 2:

Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

* Importante è distinguere tra funzione normativa, funzione di accertamento del diritto e funzione di attuazione coattiva delle norme. Per quanto riguarda la funzione normativa occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti, di solito i soggetti che direttamente hanno partecipato alla loro formazione. Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l’art. 10 Cost. Tali norme generali sono le norme consuetudinarie, formatesi nell’ambito della comunità internazionale attraverso l’uso: di queste norme può affermarsi l’esistenza solo se si dimostra che esse corrispondono ad una prassi costantemente seguita dagli Stati. La caratteristica della consuetudine è che essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. A parte le norme strumentali non sono molte le norme consuetudinarie materiali, ossia le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli Stati. Sebbene esistano anche consuetudini particolari, le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle poste da accordi internazionali e che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono assai numerose e

costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Infatti è con i trattati che oggi si tende a regolare molti rapporti della vita sociale. L’accordo internazionale è subordinato alla consuetudine così come nel diritto statale il contratto è subordinato alla legge. Il fatto che gli accordi internazionali, che perseguono la collaborazione tra gli Stati, sono molto più numerosi delle consuetudini dimostra che la comunità internazionale già nelle norme giuridiche, già nella produzione di esse, ha particolarità del tutto diverse dalle comunità statali. Al di sotto degli accordi si trova un’altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi, detti anche fonti di terzo grado. Tali procedimenti previsti da accordi, detti anche fonti di terzo grado. Tali procedimenti costituiscono fonti di diritto internazionale particolare. Essi traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono. E vincolano soltanto gli Stati aderenti agli accordi medesimi. Il quadro delle fonti non comporta sempre l’inderogabilità delle norme prodotte dalla fonte superiore da parte delle norme prodotte dalla fonte inferiore. La categoria delle fonti previste da accordi riveste particolare importanza nel diritto internazionale odierno perché in essa si possono collocare molti degli atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle varie unioni fra Stati (ONU, UE ecc.). Il problema principale che esse pongono è quello della sistemazione dei loro atti tra le fonti internazionali. In realtà le organizzazioni internazionali non hanno di solito poteri vincolanti nei confronti degli Stati membri: lo strumento di cui normalmente si servono è la raccomandazione che ha appunto carattere di mera esortazione. Non mancano però casi in cui le organizzazioni emanano decisioni vincolanti. Forza vincolante hanno tra l’altro proprio gli atti dell’UE. Le decisioni vincolanti degli organi internazionali si trovano nella gerarchia delle fonti al d sotto degli accordi, in quanto proprio da un accordo (il cd. Trattato istitutivo) ciascuna organizzazione prende vita. * Passando alla funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, bisogna dire che essa è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L’arbitrato anche nel campo del diritto statale poggia sull’accordo tra le parti, accordo diretto a sottoporre la controversia ad un determinato giudice. Anche la Corte internazionale di giustizia, il massimo organo giudiziario nelle Nazioni Unite, ha funzione essenzialmente arbitrale. Non mancano peraltro tribunali permanenti istituiti da singoli trattati, ed innanzi ai quali gli Stati contraenti possono essere citati da altri Stati contraenti o anche da singoli individui. Anche in questi casi il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che solo gli Stati che hanno accettato in un modo o nell’altro della competenza possono essere convenuti in giudizio: la differenza col diritto statale, dove la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta dalla legge, è evidente. Occorre però subito sottolineare che queste istanze giurisdizionali internazionali si sono andate enormemente moltiplicando negli ultimi tempi; inoltre alcune Corti internazionali, come le Corti per i crimini commessi nella ex Jugoslavia e in Ruanda, somiglino in tutto e per tutto alle Corti penali interne. Cosicché la comunità internazionale manca di giudici, comincia a corrispondere sempre meno alla realtà. * Per quanto riguarda i mezzi che nel diritto internazionale sono adoperato per assicurare coattivamente l’osservanza delle norme e per reprimerne la violazione, occorre riconoscere che siffatti mezzi sono quasi tuti riportabili alla categoria dell’autotutela. Quella che è una eccezione in diritto interno diventa la regola nel diritto internazionale. * Si discute se il diritto internazionale si un vero e proprio diritto. Lo scetticismo che si manifesta sia a livello scientifico sia a livello dell’uomo della strada pone l’accento sulla mancanza di mezzi idonei a costringere i singoli Stati al rispetto delle norme internazionali e delle stesse sentenze dei giudici internazionali che hanno un maggiore coefficiente di osservabilità. Nessuno nega che delle norme di formino al di sopra dello Stato; ciò che si nega è che si tratti di un vero e proprio fenomeno giuridico, capace di imporsi al singolo Stato. Una soluzione del problema dell’obbligatorietà non può non passare attraverso gli operatori giuridici interni, cioè coloro che nell’ambito delle singole comunità statali hanno istituzionalmente il compito di applicare e far rispettate il diritto, in primo luogo i giudici ed i pubblici funzionari di ogni ordine e grado. Gli ordinamenti statali prevedono che il diritto internazionale sia osservato al pari del diritto interno: in

Italia i trattati stipulati sono normalmente oggetto di una legge ordinaria che ne ordina l’applicazione. Così stando le cose, l’osservanza del diritto internazionale riposa sulla volontà degli operatori giuridici interni diretta ad utilizzare, fino al limite massimo di utilizzabilità, gli strumenti che lo stesso diritto statale offre a garanzia di siffatta osservanza, e quindi a far prevalere per questa via le istanze internazionalistiche su quelle nazionalistiche. Il rispetto del diritto internazionale è assicurato nei limiti in cui si determina tra gli operatori giuridici interni dei vari paesi quella solidarietà internazionale che tanto spesso manca a livello dei Governi. Tutto ciò non è altro che una formulazione in termini moderni della tanto critica tesi sostenuta dalla dottrina positivistica tedesca del XIX secolo la quale considerava il diritto internazionale come il frutto di un’autolimitazione del singolo Stato. Nulla è in grado di negare l’eterna verità insita nella teoria dell’autolimitazione e cioè il fatto che la comunità internazionale nel suo complesso non dispone di mezzi giuridici per reagire efficacemente ed imparzialmente in caso di violazione di norme internazionali. Ciò che occorre superare è l’idea dell’arbitrio del singolo Stato insita nella teoria dell’autolimitazione e perfettamente conforme del resto alle concezioni politiche correnti in Germania all’epoca in cui la teoria venne formulata. L’applicazione del diritto internazionale ad opera dei giudici italiani è riscontrabile mediante una scorsa ai repertori di giurisprudenza. Non mancano lacune ed errori spesso frutto di una scarsa conoscenza sia degli strumenti giuridici interni adoperabili per raggiungere soluzioni internazionalistiche sia di norme internazionali appropriate. L’applicazione del diritto internazionale non può essere spinto all’interno dello Stato fino al punto di compromettere valori fondamentali della comunità statale, di solito costituzionalmente garantiti. * La cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare compiutamente al diritto internazionale il suo valore e la sua forza in quanto fenomeno giuridico. Ma il diritto internazionale può essere anche considerato avendosi riguardo esclusivamente alla sua esistenza nell’ambito della comunità internazionale, al livello delle relazioni internazionali. Da questo punto di vista esso appare piuttosto come un punto di riferimento e di sostegno di una sana diplomazia. Il diritto internazionale nell’esplicazione di una simile funzione, si presenta come una sorta di morale positiva internazionale. CAPITOLO 3: presunti tali

Stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e

* Per quanto riguarda la definizione dello Stato, e più precisamente dello Stato come soggetto o destinatario di norme internazionali, come membro della comunità internazionale, l’unica alternativa utile ai fini dell’individuazione dello Stato come soggetto internazionale è quella tra Stato-comunità, da una arte, e Stato-organizzazione, o Stato-apparato o Stato-governo, dall’altra. Da un lato si pensa ad una comunità umana stanziata su di una parte della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita (Stato-comunità), dall’altro s’intende l’insieme dei governanti, dall’insieme cioè degli organi che esercitano ed in quanto esercitano il potere di imperio sui singoli associati (Stato-organizzazione o Stato-governo). Entrambi questi fenomeni sono reali. Una visione complessiva della vita di relazione internazionale porta ad avallare la tesi secondo cui la qualifica di soggetto di diritto internazionale spetti allo Stato-organizzazione. E’ infatti all’insieme degli organi statali che si ha riguardo allorché si lega la soggettività internazionale dello Stato al criterio della effettività, ossia dell’effettivo esercizio del potere di governo; sono gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali; e sono infine gli organi statali che, con la loro condotta, possono ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato. Quando si parla di organi statali si intende far riferimento a tutti gli organo, e quindi a tutti coloro che partecipano dell’esercizio del potere di governo nell’ambito del territorio: non si tratta dei soli organi del Potere esecutivo e neppure dei soli organi del potere centrale. Anche le amministrazioni locali o gli enti pubblici minori che, hanno di solito una personalità giuridica distinta da quella dello Stato, sono invece considerati per consuetudine come componenti l’organizzazione dello Stato in quanto soggetto di diritto internazionale. In ogni caso la partecipazione all’esercizio del potere di

governo che contraddistingue la qualità di organo deve trovare comunque il suo fondamento nell’ordinamento giuridico statale o in un ordinamento da questo derivato. * Il requisito della effettività è essenziale. I Governi che non governano non hanno da gestire interessi di rilievo sul piano internazionale. Va pertanto negata la soggettività dei Governi in esilio (fenomeno che ebbe le sue manifestazioni più significative durante la seconda guerra mondiale) nonostante ai loro componenti siano unilateralmente riconosciute dallo Stato ospitante, per motivi politici, certe prerogative sovrane. Analogo fenomeno è quello delle organizzazioni, o fronti, o comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero. Tipico esempio di Comitato di liberazione all’estero è stato per tanti anni l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina. La soggettività della Palestina è ancora dubbia oggi, dopo i vari accordi intervenuti tra l’OLP ed Israele per il graduale passaggio di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell’Autorità palestinese. Altro caso di soggettività dubbia è quello della Somalia la quale dal 1991 è dominata per singole zone da “signori della guerra” ed è retta oggi da un debole governo federale provvisorio. * Altro requisito necessario è quello dell’indipendenza o sovranità esterna. Occorre cioè che l’organizzazione di governo non dipenda da un altro Stato. [In quanto difettano del requisito dell’indipendenza, non sono da considerare come soggetti di diritto internazionale gli Stati membri di Stati federali. Lo Stato federale, che è uno stato unico legislativamente e amministrativamente decentrato, non va confuso con la Confederazione, che è un’unione (internazionale) fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata per scopi di comune difesa e caratterizzata da un organo assembleare (talvolta detto Dieta), rappresentativo di tutti i membri, con ampi poteri in materia di politica estera. La Confederazione è un fenomeno che appartiene prevalentemente al passato e lo stadio confederale ha spesso costituito la fase di passaggio verso la formazione di uno Stato federale . E’ più difficile che si verifichi il contrario. Ciò perché la confederazione è pur sempre dotata di un organo che ha ampi poteri decisionali nei confronti degli Stati membri in materia di politica estera e di difesa; ed è poco probabile che dei soggetti che hanno appena deciso di sciogliersi intendano comunque restare sottoposti ad un potere decisionale comune sia pure in settori limitati].

Come regola generale non può che farsi leva su di un dato formale: è indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, tragga la sua forza giuridica da una propria Costituzione e non dall’ordinamento giuridico, dalla Costituzione di un altro Stato. Ciò spiega perché non influisca sulla soggettività la dimensione dello Stato: il dato formale non può invocarsi, e deve cedere di fronte al dato reale, quando in fatto l’ingerenza da parte di un altro Stato nell’esercizio del potere di governo è totale , e quindi il Governo indigeno è un governo “fantoccio” e come tale privo di soggettività internazionale. Non indipendente è da considerare il Kosovo nonostante la Dichiarazione di indipendenza proclamata dalla maggioranza albanese nel 2008, dichiarazione peraltro contestata da vari paesi. * L’organizzazione di governo che eserciti effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico. Non è infatti necessario che esso sia riconosciuta dagli altri Stati. Per il diritto internazionale il riconoscimento è un atto meramente lecito, e meramente lecito è il non-riconoscimento: entrambi non producono conseguenze giuridiche. Il riconoscimento appartiene alla sfera della politica; esso rivela null’altro che l’intenzione di stringere rapporti amichevoli, di scambiare rappresentanze mediante la conclusione di accordi. La maggiore o minore intensità che si intende imprimere alla collaborazione viene di solito sottolineata rispettivamente con la formula del riconoscimento de jure, cioè pieno, e quella del riconoscimento de facto. Quando si nega al riconoscimento valore giuridico si viene a respingere soprattutto la tesi che esso sia costituito dalla personalità internazionale. Si viene cioè a respingere la tesi secondo cui gli Stati preesistenti possano esercitare nei suoi confronti, appunto mediante il riconoscimento, una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale. Gli Stati preesistenti tendono a giudicare se lo Stato nuovo “meriti” o meno la soggettività, ancorando il loro giudizio ad un certo valore o ad una certa ideologia; in epoca attuale si tende da varie parti a ritenere che non siano da riconoscere come soggetti i Governi affermatisi con la forza, ma tutto ciò non si è mai tradotto in norme internazionali per il semplice motivo che gli Stati divergono poi sulla sua riscontrabilità in ciascun caso concreto. I requisiti necessari affinché lo Stato acquisti la personalità internazionale sono quelli dell’effettività e dell’indipendenza. Resta da chiedersi se sono anche sufficienti oppure se ne occorrono altri. Dobbiamo limitarci ai requisiti che oggi più frequentemente ricorrono, e cioè che lo Stato nuovo non costituisca una minaccia per

la pace e la sicurezza internazionale, goda del consenso del popolo, espresso attraverso libere elezioni, e non violi i diritti umani. Questi requisiti se svincolati dal riconoscimento, se considerati non come requisiti ai quali uno Stato preesistente subordina l’instaurazione di rapporti di amicizia con una Stato nuovo ma come presupposti della personalità internazionale, e quindi come presupposti che devono sussistere non solo affinché la personalità si acquisti ma anche affinché la personalità non si perda, non trovano alcun riscontro nella realtà. * Una volta chiarito che un’organizzazione di governo diviene automaticamente soggetto quando esercita in modo effettivo ed indipendente il proprio potere su di una comunità territoriale, resta anche risolto il problema della soggettività del Governo insurrezionale. Gli insorti non sono certo soggetti di diritto internazionale, ma sudditi ribelli nei confronti dei quali il Governo legittimo può prendere i provvedimenti che considera più opportuni. La dottrina tradizionale tendeva a limitare la soggettività del Governo insurrezionale sia nel senso di subordinarla al riconoscimento da parte degli Stati terzi sia nel senso di circoscriverla alle norme del diritto intern...