Lección 5-Policía administrativa PDF

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DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO CURSO 2019/2020 2º Cuatrimestre Asignatura optativa Impartida por Matilde Carlón Ruiz Catedrática de Derecho Administrativo Lección 5ª.- FORMAS DE INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ECONOMÍA (II): POLICÍA 1.- La garantía del “orden público económico” como fundamento. 2.- Técnicas de intervención, ex ante y ex post: en particular, autorización e inspección y sanción. 3.- Las autorizaciones como género: autorizaciones, licencias, comunicaciones y declaraciones responsables. 4.- El impacto de la Directiva de servicios: su transposición al Derecho español

Con este tema continuamos el estudio de las distintas formas de intervención pública en la economía, apoyándonos en la división clásica que distingue las actividades administrativas en Servicio Público, Policía y Fomento, después de haber estudiado el Servicio Público (Lección 4ª). Al estudiar las nuevas técnicas de servicio público, nos planteamos escenarios de actividades económicas abiertas a la libre competencia, como resultado de procesos de liberalización. En estas actividades se manifiesta la libertad de empresa (art. 38 CE), en su doble dimensión –subjetiva e institucional-, que como sabemos es la regla en el ejercicio de actividades económicas. No obstante, también nos consta que, como ha aclarado insistentemente la jurisprudencia constitucional, el propio reconocimiento constitucional de la libertad de empresa (art. 38 CE) no excluye que exista una intervención pública para la ordenación de las actividades económicas (Lección 2ª). La propia garantía de la libertad de empresa manifestada en el mercado requiere intervención pública en términos de Regulación (para implantar los procesos de liberalización) y de Defensa de la Competencia, como estudiaremos en la Lección 7ª. Pero en la medida en que las concretas actividades económicas –de producción de bienes y servicios- incidan en ámbitos de interés general (salud pública, medio ambiente…) se producirá

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una intervención pública para evitar que esos intereses generales en presencia se vean perjudicados: esta forma de intervención para la protección de los intereses generales en presencia se identifica bajo el término genérico de Policía Administrativa, y será objeto de estudio en esta Lección. 1.- La garantía del “orden público económico” como fundamento

Bajo el concepto de Policía Administrativa se integran todas las formas de intervención o limitación que, con distintas técnicas, se dirigen a garantizar el Orden público. Concepto éste que, en su manifestación más propia, se identifica con la garantía de las condiciones mínimas e imprescindibles para el normal desenvolvimiento de las más elementales libertades ciudadanas y, por ende, con la seguridad pública. Garantía, pues, de la seguridad de bienes y personas, de la salubridad –hoy tan presente-, de la convivencia y tranquilidad públicas, en fin. De ahí que el término “policía” permanezca en la denominación de las fuerzas de seguridad, que ejercen el monopolio público de la fuerza.

En su origen, la policía administrativa –aunque está ya presente en el Antiguo Régimen- llega a caracterizar el Estado liberal decimonónico, dentro de la lógica que conocemos de un Estado limitado a garantizar el libre desenvolvimiento del individuo y la sociedad. Se habla, pues, de “Estado policía” o “Estado gendarme”, limitado en sus funciones a garantizar la libertad y propiedad de los ciudadanos, lo que exige como premisa la garantía de su seguridad y del orden público. Este planteamiento encuentra manifestación en el ámbito económico en la garantía del libre desenvolvimiento de las actividades económicas, sin perjuicio de la imprescindible intervención pública para asegurar la protección de ciertos intereses públicos que pudieran verse afectados por cada concreta actividad.

En este sentido, el paso del Estado liberal al Estado social no supone una superación –por sustitución- de la lógica del Estado policía. Es más, las razones de interés público que justifican una intervención pública de policía en el Estado social se amplían y profundizan, toda vez que el propio Estado amplía sus fines en aras a garantizar, como

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sabemos, las condiciones de vida de los ciudadanos en sentido amplio. Y entre estas condiciones, la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, por ejemplo, emergen como razones nuevas de interés público que justifican la intervención pública en el ejercicio de la libre iniciativa privada en la economía.

En estos términos, hay que retener que la actividad de Policía administrativa tiene como objetivo garantizar los intereses públicos que se encuentran presentes en el desenvolvimiento de las actividades económicas y que pueden verse afectados por el modo en que estas de desarrollen en unos términos que justifican su limitación y control, de modo que en la Policía administrativa esos intereses son protegidos limitando la libertad de empresa. A diferencia de lo que ocurre en el Servicio Público, en el que el interés general es consustancial a las prestaciones que se garantizan (recuerden el art. 128.2segunda CE). O del Fomento, en el que el interés público en presencia –que puede ser el mismo que esté presente en la Policía-, se incentiva en la acción del particular (que no se limita o controla). Todo ello en el marco último de lo que se ha venido en llamar Orden público económico, en términos de garantía del buen funcionamiento de los principios de la economía de mercado.

Los poderes públicos intervienen, pues, para garantizar que aquellos intereses públicos no se ven perjudicados por el modo en que el particular desarrolle la actividad de producción de bienes y servicios. Y lo hace a través de distintas Técnicas, como veremos: unas que se materializan en el momento previo al inicio de la actividad económica –en ejercicio de la potestad autorizatoria, que encuentra distintas manifestaciones-; otras de carácter reactivo, que se materializan durante el ejercicio de la actividad –en particular las que suponen el ejercicio de las potestades inspectora y sancionadora-.

En estos términos, la actividad de Policía Administrativa está presente –con distintas manifestaciones- en el grueso de actividades económicas, salvo aquellas –hoy por hoy las menos- en las que exista una reserva global al sector público manifestada en la técnica más clásica de Servicio Público, basada –como sabemos- en la titularidad pública de la actividad. En estos casos, la premisa de la titularidad pública determina,

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muy significativamente, que la gestión por un particular, de ser posible, requiere una Concesión, categoría que se opone a la de Autorización, típica de la Policía Administrativa. Sobre ello volveremos.

Fuera de estos casos, incluso en los de actividades económicas liberalizadas en los que se mantengan técnicas de Servicio Público basadas en la imposición de OSP, la actividad de Policía administrativa ocupa un espacio pleno para la protección de los intereses generales que puedan verse afectados como consecuencia del desenvolvimiento de las actividades en competencia. Así lo podremos comprobar, muy claramente, precisamente en el caso de las telecomunicaciones. 2.- Técnicas de intervención, ex ante y ex post: en particular, autorización e inspección y sanción

La Policía administrativa se identifica, pues, como la actividad de ordenación y control de las actividades privadas, lo que implica por definición que se trata de una actividad limitativa de derechos en aras a la garantía de los intereses generales en presencia: limitativa del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE), cuando se proyecta sobre las actividades económicas. Esto implica un doble condicionante, que ya conocemos desde el análisis del reconocimiento constitucional de este derecho: la reserva de ley y el principio de proporcionalidad.

Tal y como se extrae en último término del art. 38 CE, sólo mediante ley se podrán imponer limitaciones a la libertad de empresa. Y esas limitaciones deben ser las mínimas imprescindibles, proporcionales a los intereses generales que se pretenden garantizar por la intervención pública, según el triple test que ya conocemos: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así queda reflejado hoy en el art. 4.1 de la Ley 40/2015 (cuyo antecedente es el art. 39bis de la Ley 30/1992 introducido por la Ley 25/2009, de la que trataremos sucesivamente), conforme al cual

“1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas

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competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos”. Obsérvese que esta previsión (que encuentra correlato –en el plano normativo- en los apartados 2 y 3 del art. 129 de la Ley 39/2015) también apela al principio de igualdad de trato, como no podría ser de otro modo.

Estos principios se manifiestan en las distintas técnicas en las que se concreta la actividad de Policía Administrativa, que pueden adoptar con carácter general muy distintas manifestaciones en función del ejercicio de distintas potestades públicas, pero que en todo caso se materializan en dos momentos: con carácter previo al inicio de la actividad y, sucesivamente, durante el desarrollo de la misma. Proyectado particularmente este planteamiento al desarrollo de actividades económicas, las técnicas más relevantes se concretan en las siguientes: - Con carácter previo al inicio de la actividad económica de que se trate, los intereses públicos que puedan verse afectados por la misma pueden justificar un control a través del ejercicio de la potestad autorizatoria. La manifestación más plena –y más clásica- de esta potestad es precisamente la Autorización, sin cuya obtención –previa comprobación del cumplimiento de los correspondientes requisitos- no puede iniciarse la actividad. Desde el Derecho europeo, particularmente a partir de la aprobación de la Directiva 2006/123/CE, de Servicios –cuyos principios se han extendido en el ordenamiento interno, como sabemos, por la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado-, se ha limitado severamente la posibilidad de exigir propiamente autorizaciones previas al inicio de actividades económicas, manejándose alternativas menos exigentes como las comunicaciones previas y las declaraciones responsables, que se justifican precisamente en la confianza en los mecanismos de control durante el ejercicio de la actividad.

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- Durante el ejercicio de la actividad económica, el control de los intereses públicos en presencia se materializa en el ejercicio de dos potestades típicas de la Policía administrativa: la inspectora –con el objetivo de indagar sobre el modo en que se está desarrollando por el particular la concreta producción de bienes o prestación de servicios para detectar, en su caso, posibles perjuicios a los intereses públicos afectados- y la sancionadora –para reaccionar, en términos de castigo con finalidad disuasoria, frente a los comportamientos que, en la producción de los bienes o la prestación de servicios, sean dañosos para los intereses públicos-.

Al ejercicio de la potestad autorizatoria en sus distintas variantes nos dedicaremos en los dos apartados siguientes, puesto que muestra ciertas especialidades en el ámbito de las actividades económicas. No es este propiamente el caso de las potestades que se ejercen durante el ejercicio de estas actividades –potestad inspectora y potestad sancionadora-, si bien conviene hacer en este momento un recordatorio de sus rasgos clave, teniendo presente su aplicación a las actividades económicas. A través del ejercicio de la Potestad Inspectora, la Administración Pública lleva a cabo funciones de vigilancia y control de la actividad de los particulares para comprobar el cumplimiento de la legalidad aplicable. En estos términos, la potestad inspectora es auxiliar o instrumental de otras, en particular la Sancionadora y está intensamente sometida al ya mencionado principio de legalidad, puesto que debe estar específicamente prevista por ley para el control de determinadas actividades, sin que sea posible su ejercicio indiscriminado sobre cualesquiera actividades de los particulares.

No existe una regulación general de la actividad inspectora de modo que es el legislador sectorial el que precisa en qué términos puede ejercerse, no solo desde el punto de vista sustantivo o material, sino también procedimental. En este sentido debe entenderse reconducido el aparente reconocimiento de una potestad genérica de inspección que se contiene en el art. 4.2 de la Ley 40/2015 a favor de las

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Administraciones Públicas, pues en todo caso se remite al “ámbito de sus respectivas competencias”, amén de recordar el debido respeto a los « límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal ». Correlativamente, el art. 18 de la Ley 39/2015, establece un deber general de colaboración de las personas con la Administración, facilitando informes, inspecciones y otros actos de investigación que requieran para el ejercicio de sus competencias, sin perjuicio de la salvaguarda de la protección de los derechos al honor y a la intimidad de los afectados y de las exigencias de confidencialidad y de obtención de autorización judicial previa para el acceso al domicilio ex art. 18 CE (de no mediar consentimiento del investigado). Es importante tener en cuenta a este respecto, a nuestros efectos, que la jurisprudencia ha reconocido que el domicilio empresarial está protegido por esta garantía constitucional.

Más allá de estas mínimas previsiones de carácter general, debemos, pues, acudir a cada legislación sectorial ordenadora de las actividades económicas para conocer los términos en los que se atribuye potestad inspectora a la autoridad competente en la materia. Así, por ejemplo, como ejemplo de supuestos de producción de bienes, en el caso de la seguridad alimentaria, en el que son competentes los tres niveles de Administración territorial (art. 14 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición). Con todo, a nuestros efectos cobra especial interés la atribución de potestades inspectoras a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

El art. 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, prescribe que la Comisión “tendrá facultades de inspección en el ejercicio de sus competencias”, de modo que las empresas y asociaciones de empresas están obligadas a someterse a las correspondientes inspecciones (art. 27.3), sin perjuicio de que deba requerirse autorización judicial ante su negativa cuando puedan verse afectados derechos fundamentales (art. 27.4). Estas

inspecciones serán ejercidas por su personal

funcionario -lo que conecta con la reserva de funciones que supongan ejercicio de potestades públicas o la salvaguardia de intereses generales, en los términos del art. 9.2 del Texto Refundido del EBEP-. Este personal funcionario “tendrá la condición

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de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresas para la debida aplicación de esta Ley”, según dispone su art. 27.1. A tal fin, según prescribe su apartado 2, podrá a acceder a cualquier local o domicilio particular de los empresarios –con consentimiento o autorización judicial-; acceder a su documentación en cualquier soporte y hacer copias de la misma; efectuar precintos –en los mismos términos del acceso a locales o domicilios- y efectuar interrogatorios. Las actas que levante de sus actuaciones tendrán la naturaleza de documentos públicos y disfrutan de una presunción iuris tantum de veracidad.

Teniendo en cuenta que la CNMC tiene por objeto –como precisa el art. 2, apartados 2 y 3- “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios en todo el territorio nacional », es evidente la importancia y alcance de su potestad inspectora, por más que a veces plantee dificultades la interpretación conjunta de la propia Ley 3/2013 con las leyes sectoriales en cada momento aplicables (por ejemplo, los arts. 72 y 73 de la Ley 9/2014, de 9 de diciembre, en el caso de las telecomunicaciones).

Sea como fuere, la potestad inspectora propiamente dicha de la CNMC se complementa con el deber que se impone a los empresarios de atender a los requerimientos de información que les curse la Comisión (art. 28 y 30.2), fundamentales para el ejercicio de sus funciones de Regulación y Defensa de la Competencia, que tendremos ocasión de describir en la Lección 7ª. Estos requerimientos deben ser motivados y ser proporcionados al fin perseguido, garantizándose la confidencialidad de los datos obtenidos.

Tal y como hemos tenido ocasión de apuntar, la Potestad Inspectora es instrumental de otras, particularmente de la Potestad Sancionadora, de la que pasamos a ocuparnos. A través del ejercicio de la Potestad Sancionadora, típica de la actividad de Policía Administrativa, la Administración ejerce un poder punitivo que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de la legalidad vigente, cuya eficacia se refuerza

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a través del mecanismo indirecto de la amenaza de la sanción. En estos términos, el ya señalado principio de legalidad cobra una dimensión reforzada, por exigencia del art. 25 CE, en la tipificación de infracciones –que pueden ser leves, graves o muy graves- y sanciones –que nunca pueden suponer privación de libertad-, así como en la determinación de las personas responsables y de las causas de extinción de responsabilidad.

Por lo que hace en particular a lo primero, solo mediante ley pueden determinarse las conductas que se consideran punibles y las sanciones que se aplican a cada una de dichas conductas –a salvo la posibilidad de que el reglamento pueda completar limitadamente la norma legal- (arts. 25 y 27 de la Ley 40/2015), para lo cual se muestra, de nuevo, fundamental el principio de proporcionalidad, tanto en el momento de la tipificación –aun con menos intensidad, si bien bajo la clara consigna de que, en el caso de las sanciones pecuniarias, estas deben ser superiores al beneficio obtenido por el incumplimiento-, como en el de la aplicación de las normas sancionadoras en la medida en que dejen abierto un margen de decisión para la inclusión del supuesto de hecho en el tipo y, sucesivamente, la fijación de la correspondiente sanción (art. 29 de la misma Ley). Y ello sin perjuicio del principio de tipicidad, que exige que la ley sea suficientemente precisa, como una garantía de certeza y predecibilidad que entronca, en último término, con el principio de seguridad jurídica, del que igualmente se extrae la regla de irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable, no ya el de retroactividad de la favorable (hoy contemplada en el art. 26.2 de la Ley 40/2015).

Consecuentemente, de nuevo habrá que acudir al legislador sectorial ordenador de cada una de las distintas actividades económicas de producción de bienes y servicios para identificar las infracciones y sanciones aplicables en cada caso. Resulta así que, siguiendo nuestro ejemplo previo, encontraremos una tipificación de infracciones y sanciones específica en la ya citada Ley 17/2011, de 5 de julio, Seguridad Alimentaria y Nutrición (arts. 50 y ss.), que se ocupa de recordar que las responsabilidades que se deriven del ejercicio de la Potestad sancionadora se exigirán sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en las que se pueda incurrir, con resp...