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Aula 1 20-09-Ficha de trabalho nº 1- Direito Criminal: Temos que perceber o que é um crime, sendo que temos o sentido formal e o sentido material. Em sentido formal, o crime é: - um facto - quer isto dizer que todo o crime é recortado da nossa vivencia social; - ilícito típico; - culposo- tem que se...

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Aula 1 20-09-18 Ficha de trabalho nº1 1- Direito Criminal: Temos que perceber o que é um crime, sendo que temos o sentido formal e o sentido material. Em sentido formal, o crime é: • um facto - quer isto dizer que todo o crime é recortado da nossa vivencia social; • ilícito típico; • culposo- tem que ser um ato eticamente reprovável, baseando-se num padrão mínimo de comportamento, aceite pela sociedade. • Punibilidade (é uma categoria eventual que não vamos abordar agora) Caso típico de escola- caso do agulheiro: há uma linha de caminho de fero com dois comboios em rota de colisão, se os comboios chocarem um contra o outro, morrem 500 pessoas, mas surge o agulheiro, que controla as bifurcações das ferrovias e este agulheiro pode desviar as rotas dos comboios em colisão. Se ele nada fizer morrem 500 pessoas e se ele desviar o comboio morrem 6 trabalhadores. O direito penal não estuda só o crime, pelo que não se pode denominar por direito criminal. Há outra realidade que não cai na definição de crime, como o caso das medidas de segurança aplicáveis aos inimputáveis. O direito penal estuda uma concreta realidade social e prevê consequências, sendo o conjunto de normas que, relacionadas com uma determinada realidade, fixam os pressupostos das reações legais. No nosso sistema não é permitido aplicar ao mesmo agente, pela mesma factualidade a mesma medida de segurança, pois isto violaria o princípio da culpa- monismo prático. Direito Penal: a definição é incompleta, pois existem mais reações para além das penas, nomeadamente, as medidas de segurança. Direito das penas e das medidas de segurança criminais: esta é mais correta, pois abrange ambas as reações que existem no direito penal. 2- Em 2011 a equipa nº6 dos US Navy seal foi responsável pela captura, eliminação e posterior destruição do cadáver do líder da al. Queda. Em conferencia de imprensa o presidente do executivo responsável pela operação afirmou “Fez-se justiça!”. Concorda com a afirmação? Estamos perante a ausência de um julgamento, negando-se, assim, o acesso à tutela jurisdicional efetiva, negando-se o acesso à defesa, sendo que toda a gente tem direito à Presunção de inocência. Estamos, também, perante a prática de dois crimes, um de homicídio ou outro de profanação de cadáver. Será que, para proteger um bem maior, um Estado pode recorrer à prática de crimes? O nosso direito penal está alicerçado em factos e ao tratar de modo diferente podemos cair numa catástrofe, começar a seguir um direito penal do agente em que saímos do facto e construímos o direito penal em torno de um tipo de agente, sendo este um dos grandes perigos. Por outro lado, de acordo com a nossa perspetivação do direito, o líder teria direito a um julgamento igual a qualquer outra pessoa. Por outro lado, estamos, também, perante uma violação do P da Separação de Poderes, pois o executivo não tem legitimidade para dizer que se “fez justiça”. Poderá o agente escusar-se da responsabilidade penal, alegando que se limitou a cumprir ordens?

Aula 2

27-09-18 Continuação da ficha nº1 2- O conceito de justiça típico de direito penal é o que está presente neste caso? “iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere”- Ulpianus . Nestes tempos, as relações jurídicas ocorriam no plano horizontal, não tendo a mão do estado, sendo, por isso, uma justiça comutativa (justiça que trata das relações entre particulares, entre indivíduos, que surgem na sua veste subjetiva). Podemos então questionar se o direito penal trata , ou não, de uma justiça horizontal. A resposta será que o direito penal coloca o enfoque nos cidadãos perante o estado. Pinto Bronze, um dos maiores filósofos de direito, no seu livro Introdução ao Direito, diz-nos que as pessoas não são só indivíduos, não são apenas sujeitos da justiça comutativa, são mais do que isso, surgem perante o Estado, possuem, digamos assim, uma valência politica. Surgindo perante o estado, têm reivindicações perante o estado de proteção perante este e perante os seus semelhantes, isto porque os indivíduos pertencem a uma comunidade. Será importante saber o conceito de comunidade, vem do latim communitas (isto significa cum munis – com obrigação) sendo que o seu contrá rio é immunitas que representa o sujeito sem obrigações para com a comunidade, mas se não tem obrigações para com a comunidade, esta tbm não terá para com ele, assim o sujeito estaria excluido da comunidade. A justiça vertical, típica do direito penal, decompõe-se, segundo Bronze, na justiça Geral ou legal (carateriza-se como aquilo que em nome de todos se pode exigir a cada um, ou como aquilo que cada um pode exigir ao todo), bem como na justiça protetiva (visa institucionalizar formalmente, limitar e controlar o poder- poder publico). Se a justiça do direito penal é esta justiça geral, qua é a primeira personagem que surge em foco nesta nossa definição de justiça penal? A figura mais relevante do da justiça do direito penal é o estado, sendo que a caraterística mais importante será a estadualidade- o principio da estadualidade está ligado ao poder do estado punir. Será que o principio da estatalidade não admite exceções? Começam a ocorrer fenómenos de diversão penal, como por exemplo a arbitragem penal- estes são casos de privatização do direito penal- , mas existe um outro fenómeno que contende com o principio, sendo este as Organizações Internacionais- fenómeno de internacionalização do direito penal (ex:tribunais internacionais). Nos anos 2000 entrou em vigor o estatuto de Roma no Tribunal Peal internacional, que tendo sido ratificado pelos estados, vale nos ordenamentos jurídicos dos mesmos. Este estatuto de Roma prevê, entre outras coisas, crimes de guerra, crimes contra a humanidade, em particular o crime de genocídio. Será de otar, que as questões penais continuam a ser do monopólio do estado. Normad típicas: Direito Civil VS Direito Penal Direito civil- trata normas de valoração, estas visam repor a justiça, tutela e repara o interesse individual lesado Direito penal- normas de determinação, estas, mais do que reparar o interesse lesado no casos concreto, visam reestabelecer a confiança comunitária na norma violada. O que nos importa é a conduta do agente e visa-se reforçar contrafacticamente a norma- Principio da prevenção geral positiva Caso: Em 2005 Jamie James, uma jovem americana de 23 anos estava desempregada, uma empresa de recrutamento laboral faz-lhe uma proposta ( ir trabalhar durante um ano para uma base militar americana e seria encarregue de fazer catering para essa base militar). A rapariga chega lá e encontrase numa caserna de homens e não tinha sido isso que tinha sido acordado e ela sentiu-se lesada na sua intimidade e teve receio físico, sendo que falou com a direção do campo que desvalorizou a situação. Jamie James foi drogada e violada por 15 homens e ficou com sequelas para toda a vida, ate chegar a equipa medica foi retida num contentor e quando a equipa chega recebe tratamento e retorna aos EUA.

Lá quer apresentar queixa e não a deixam, pq no contrato tinha uma clausula de arbitragem de crimes sexuais. Jamie james inicia uma batalha politica para proibir este tipo de clausulas contratuais e finalmente consegue ir a tribunal e o caso é julgado enjo final conclui-se que não houve violação. O problema da cláusula de arbitragem: é uma barreira à tutela jurisdicional efetiva, à justiça protetiva de que falávamos, é uma negação a um direto basilar. Estamos, também perante uma justiça horizontal. Aqui foi impedida a subordinação do caso à tutela penal, pois nunca foi submetido a julgamento, e através da clausula nós desaplicamos a norma penal. Isto nem é configurado em rermos d permitir uma sanção e se isso acontecer cria-se um sistema de impunidade e lev a uma destabilização completa, pois nós nçao podemos reagir e não reagindo a letra da lei, subitamente, converte-se em letra morta. Bem jurídico A função do direito penal não se confunde com a funcionalidade das penas. A função tem que ver com a tutela subsidiária de bens jurídicos, assim, podemos dizer que p crime em sentido material será a lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos essências. Teremos que analisar a definição de crime em sentido material, assim: • Lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos: 1- Crime de dano- ofensa a um bem jurídico, envolve um dano 2- Crime de perigo- divide-se em: 1- Crimes de perigo concreto- se o perigo tiver que se efetivar (ex: abandono) 2- Crimes de perigo abstrato • Bens jurídicos fundamentais: é a expressão de um interesse, pessoal ou comunitário, na manutenção ou na integridade de um certo estado, objeto ou bem em sim mesmo substancialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Noção de direito penal em sentido material- preservação das condições fundamentais da mais livre realização possível da personalidade de cada homem na realidade. António Manuela Almeida Costa, apoiava, na filosofi dos valores de Schelo a distinção entre valores e bens. Assim, o valor é o critério que nos orienta numa determinada escolha, pode ser um juízo estético, um juízo moral, etc. O valor é uma abstração , é uma pura intenção, paira acima das nossas condutas, o valor é “ens in alio”. Assim, um bem jurídico é uma concretização histórica de um determinado valor. Podemos dizer que os bens jurídicos são situações ou objetos tidos como valiosos num determinado tempo ou lugar. Estes objetos podem ser: 1- Materiais (vida) 2- Imateriais (honra) 3- Relações (podem não ser objetos) (bigamia) 4- Propriedade (relação do proprietário com determinado bem) 3ª Aula 04/10/2018 O que são estes bens jurídicos/quais são estes bens? Estes bens são aferidos através do consenso social. Nas sociedades pluralistas, como a nossa, as pessoas discordam sobre as coisas, mas, ainda assim, vamos conseguir um consenso em torno de alguns bens fundamentais. Assim sendo, há 2 modelos de sociedade: sociedade integrada e sociedade de conflito. Há, então, 2 modelos para percebermos estes bens jurídicos: • Modelo maximalista, em que colocamos a questão de saber qual é a sociedade ideal. Este modelo provoca a terraplanagem das minorias. Conduzirá sempre à superioridade de uma vontade em relação a outras vontades – é um modelo autoritário.

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No modelo minimalista, a pergunta de qual é uma sociedade ideal será substituída por quais são os bens jurídicos mínimos necessários para vivermos em sociedade?! Aqui é mais fácil obtermos um consenso.

De onde é que estes vens jurídicos, à partida, emanam? Nós vamos colher à nossa constituição os bens jurídicos essenciais à nossa convivência em sociedade. Mas onde é que a constituição foi buscar esses bens? Com o consenso social, porque a nossa constituição positiva radica numa constituição não escrita, num consenso social. À partida, os valores que se encontram plasmadas na nossa constituição resultam de um consenso mais profundo, da identidade jurídica da nossa sociedade. Subjacente a tudo isto temos a ideia de um contrato social existente para que as sociedades sejam sustentáveis. Assim sendo, existe sempre uma relação de mútua referência entre a lei penal e a ordem axiológica constitucional; uma analogia material fundada numa correspondência de sentidos e de fins. A lei penal busca o seu fundamento axiológico na constituição. Chegamos assim a 2 critérios definidores do âmbito do DP: 1. Critério axiológico – Dignidade Penal: De acordo com este critério da dignidade penal, o direito penal apenas se ocupa de bens jurídicos essenciais para a convivência comunitária. O DP ocupa-se de bens jurídicos, especificamente, dos mais carentes de proteção. 2. Critério Pragmático – Necessidade ou carência de tutela penal – é um critério que se junta ao primeiro: Figueiredo Dias define este critério como “a violação de um bem jurídico essencial não basta por si para desencadear a intervenção penal, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização da personalidade de cada um em comunidade. Ou seja, pode acontecer que estejamos perante um bem jurídico com dignidade penal/essencial à comunidade. O critério axiológico encontra-se cumprido, mas além disso, temos de aferir da necessidade da tutela penal, porque podem haver casos em que nãi obstante estar em jogo um bem jurídico essencial à comunidade, não seja necessário recorrer ao DP, pois, poderá ser protegido por outro ramo do direito. Ex: imaginem que o senhor A conduz com 0.8L álcool no sangue – Bem jurídico: segurança rodoviária. Mas aqui entende o legislador que esta factualidade não se encontra carecida de tutela penal. Neste caso, verifica-se a dignidade penal/a violação do bem jurídico segurança rodoviária, mas a necessidade de tutela não está lá. Se não houver, sequer a dignidade penal, nem precisamos de ver o segundo critério. Mas o direito civil também tutela estes bens jurídicos, mas porque é que não basta o DC? A questão aqui é a da finalidade. Pois o DP visa uma finalidade de justiça geral/legal/protetiva. Da conjugação destes 2 critérios resulta o seguinte: 2 características do direito penal – subsidiariedade do DP (o DP intervém em última e extrema ratio, ou seja, quando todos os outros ramos do direito falham ou não são suficientes); fragmentariedade do direito penal – significa que não trata/não integra toda a realidade jurídica existente; integra apenas parcelas, por vezes, desconexas, da realidade jurídica. Como tal, os tipos legais são, naturalmente, fragmentários. – Pp da mínima intervenção estatal. Tudo somado, sabemos que a função do DP é a proteção subsidiária do bem jurídico, porque pode ocorrer que o bem jurídico, ainda que essencial, possa ser protegido por outro ramo do direito penal. Ainda assim, a temática do bem jurídico ainda continua hoje a suscitar muita discussão na doutrina penalista. Tradicionalmente, os bens jurídicopenais eram bens individuais/antropocêntricos. Agora, acontece que o nosso mundo mudou significativamente a partir da segunda metade do séc. XX, com o fenómeno da globalização, que veio encurtar as distâncias. Há um problema: a evolução tecnologia globalizou o risco/o perigo. Ex: 24h depois do incidente de Chernobil tinha chegado à costa dos Estados Unidos. Mas, assim sendo, há um conjunto de autores que se tem debruçado sobre a globalização. Ulrich Beck

usa a expressão “sociedade do risco”, risco esse ubícuo, presente – o risco não conhece fronteiras. Zygmunt Bauman falou-nos na modernidade líquida que é a ausência da estabilidade, das relações pretéritas e clássicas entre Estados. Este problema da incerteza levou à tomada da consciência dos autores penalistas da necessidade de proteção de bens jurídicos que até à data não a tinham. Então, o mundo penalista começa-se a preocupar com bens jurídicos recentes como o meio ambiente, o ecossistema, a saúde pública, os sistemas de relações económicas em grande escala, criminalidade organizada, terrorismo, etc. Então, pensam os penalistas se o modelo liberal dos bens essenciais é a mais correta. Surgiram então, várias posições. A posição de Figueiredo dias, advém da perspetiva de um autor alemão Stratenwerth. Este autor tem uma posição extrema e diz que o bem jurídico é obsoleto. O DP deveria transformar-se num DP do comportamento, em que são penalizadas e punidas as puras relações da vida como tais. Ainda que FD seja sensível ao argumento da solidariedade Intergeracional ele diz-nos que tudo isso pode ser feito através do bem jurídico, mas com a admissão de bens jurídicos coléticos. A posição oposta a Stratenwerth é a da escola de Frankfurt (escola muito liberal), encabeçada, entre outros, por Hassemer, diz-nos que temos de manter os bens jurídicos individuais tão só. Ofendas à saúde pública, ao meio ambiente, etc., devem ser feitos fora da malha do DP. Esta é uma posição extremada e, ainda assim, minorada. No meio destas duas, está a de Figueiredo Dias. Augusto Silva Dias diz-nos que são admissíveis bens jurídicos coletivos, logo que possuam um referente pessoal. Ou seja, isto é uma ideia de limitação do potencial lesivo de bem jurídico coletivo. Para que o bem jurídico coletivo não caia numa pura abstração, exige-se esse referente pessoal. Ex: Imaginem o problema da saúde pública. A saúde pode ser radicada num referente pessoal, que será a saúde de cada um. Há uma outra posição na nossa doutrina que o próprio Figueiredo Dias mostrou respeito por ele, que é a de Almeida Costa, que nos fala de “valores-meios”. O crime de corrupção tutela um bem jurídico relativamente recente nos nossos ordenamentos jurídicos e que levante alguns problemas ao DP clássico. Diz-nos que no caso específico da corrupção, o valor-meio tutelado é um valor irradiado, que se consubstancia na autonomia intencional do Estado. Este último é o bem jurídico tutelado. Se usarmos esta perspetiva para o meio ambiente, podemos dizer que o valor/bem ambiente é um valormeio/uma antecipação da tutela de bens jurídicos individuais clássicos. Tirando a posição da escola de Frankfurt, a doutrina tem vindo a admitir a legitimidade da previsão de bens jurídicos coletivos, numa ideia de controlo do risco. E a posição mais aceite é a posição de Figueiredo Dias. Tudo ponderado, podemos afirmar a função crítica do bem jurídico. Miguez Garcia (juiz jubilado do Supremo) diz-nos o seguinte: na função de padrão crítico do sistema penal, o bem jurídico serve ao legislador, indicando-lhe aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que ele pode e deve deixar de fora do direito penal, amparando os movimentos de neocriminalização e de descriminalização. O bem jurídico funciona como um padrão critico, porque há uma relação de mútua referência entre o DP e o Direito Constitucional e, assim sendo, o bem jurídico permite-nos entender o que deve ou não ser criminalizado. A admissão de bens jurídicos coletivos levou à consagração positiva de novas incriminações. Desde os anos 70 do século passado que começaram a surgir processos de descriminalização. Descriminalização – deixamos de ter pura e simplesmente um crime. Temos um facto que deixa de ser tipificado como um crime. Despenalização – a pena é diminuída; sofre um encurtamento. Figueiredo Dias fala-nos da conceção teleológico-funcional e racional do bem jurídico. – O bem jurídico tem de obedecer a 3 critérios: 1) Deve traduzir um conteúdo material corporizado/consubstanciável. Um bem jurídico nunca poderá ser uma mera abstração. 2) Tem que constituir um padrão crítico de criminalização e de descriminalização

3) Deve ser político-criminalmente orientado e, nesta medida, intra-sistémico em relação ao sistema jurídico constitucional. Caso Prático nº3 Atualmente é punível tão só o crime de atos sexuais com adolescentes. Neste caso, há um tratamento injustificado de pessoas, tendo em conta a orientação sexual das pessoas. O DP contende sempre com a limitação de direitos, sobretudo, DLG e essa limitação só é permitida em casos extremos. Só é permitida em consonância com os princípios constitucionais. Há uma discriminação negativa. O DP não tem que interferir na moralidade sexual das pessoas. Mas o nosso DP clássico liberal é um DP do facto. Neste caso, a factualidade que subjaz a ambos os crimes é a mesma. Se são atos sexuais não faz sentido em termos jurídico penais e em termos de técnica legislativa, fazer uma divisão de uma realidade una. Ao fazer referência à orientação sexual de uma pessoa, afastamo-nos do direito penal do facto, mas aproximamo-nos do direito penal do agente. Este crime que deixou de estar presente no nosso ordenamento desde 2007, viola o pp da igualdade, uma diferenciação injustificada entre agentes e a consubstanciação constitucional a que o DP deve obedecer. Neste caso, o bem jurídico liberdade sexual, na sua função crítica, diz-nos que apenas deve existir uma única criminalização, visto tratar-se de um mesmo bem. Acórdãos 247 de 2005 e 351 de 2005. Caso Prático entregue em aula Estamos perante um tipo legal de crime que prevê determinadas agressões praticadas por um homem a uma mulher – é um problema de discriminação de género. O que é que o crime de violência doméstica tem de específico? Existe vínculo afetivo. Uma agressão entre pessoas existencialmente próximas ou dependentes viola uma confiança que se quer reforçada, sendo diferente de uma agressão provinda de um estranho. Assim sendo, há ou não motivo válido para tratar de modo diverso...