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DERECHO PENAL I Cátedra: Mariano Cuneo Libarona

Alumna: Yanina Pereyra

D.N.I.: 39.169.929

Tema: Teorías sobre el fundamento y la finalidad de la pena.

Materia: Derecho Penal

Número de comisión: 1163

CONSIGNA: sobre la base de las lecturas realizadas, contestar las siguientes preguntas: 1) Identificar el sistema de gobierno imperante en la época y la fuente de legitimación del poder que detentaba la clase dominante: ¿cómo influye ese contexto en la forma en que se llevaban a cabo los suplicios? 2) La finalidad de los suplicios, ¿puede guardar relación con alguna de las teorías acerca del fundamento y la finalidad de la pena, y en su caso, con cuál o cuáles? 3) ¿Qué críticas pueden efectuarse a cada una de las teorías analizadas en clase? 4) En la actualidad, ¿cree que es posible fundamentar la aplicación de una sanción penal con apoyo exclusivo en alguna de las teorías estudiadas?

RESPUESTAS: 1) El sistema de gobierno imperante en la época era la monarquía absoluta. En ella, el rey poseía todos los derechos y prerrogativas de gobierno, y como su autoridad era absoluta, le correspondía el ejercicio de la soberanía. Además, como no estaba separada efectivamente la persona del monarca con los poderes del Estado, la mayoría de las veces la voluntad del rey era la ley y sus decisiones en materia de justicia eran casi irrevocables. A lo largo de toda esa época, todo castigo guardaba algo de suplicio. El suplicio como pena corporal, que debía cumplir con tres requisitos: 1) debía producir cierta cantidad de sufrimiento, es decir, debía ser cuantificable; 2) dicha producción debía estar sometida a reglas, así, dependiendo de la gravedad del delito, se imponía determinado castigo; y 3) el suplicio formaba parte de un ritual en donde se marcaba al delincuente que fue víctima del suplicio y, a la vez, se comprobaba el triunfo de la justicia sobre el delito. Esta forma de castigo se ejercía por varias razones; una era la razón política en la que el delito se observaba como si se hubiese cometido directamente contra el monarca, pues al provenir la ley del soberano ésta era su semejanza misma, por lo que si se quebrantaba, se quebrantaba al rey. El suplicio era entonces venganza del soberano y, en consecuencia, desempeñaba una función jurídicopolítica, pues restituía la soberanía lesionada. Otra razón era la económica, según la cual el suplicio se entendía bajo el sistema de producción de los siglos

XVI y XVII, en el que las fuerzas de trabajo y, por tanto, el cuerpo humano, no tenían el valor que les confería una economía industrial. En el poder de castigar correspondiente a la monarquía se buscaba, sobre el cuerpo del supliciado, la marca; que en el cuerpo quede una marca, desgarrada si era posible. En el cuerpo del sujeto lo que buscaba el segundo modo de organizar, era un signo; un significado, una expresión en su razonamiento, un arrepentimiento. A partir del siglo XVIII el castigo dejo de ser un espectáculo punitivo que buscaba intimidar seriamente a la población. Ya no existe un castigo directamente físico como lo eran los suplicios que se basaban en torturas y una ejecución lenta a mirada de toda la ciudadanía con el fin de demostrar a la gente quien tiene el poder y cuáles son los sufrimientos de las penas frente a un crimen, con el fin de reprimir y controlar. Este antiguo sistema demostraba más que un castigo, una venganza de parte del soberano. La desaparición de los suplicios trajo consigo un relajamiento de la acción sobre el criminal, es decir la pena se disocia de un castigo corporal de dolor físico. Ya no era el cuerpo el que se castigaba, ahora era el alma del criminal la que no sólo se quiere castigar, sino moldear. En esta nueva moralidad punitiva existe discreción en el arte de hacer sufrir: dolores más sutiles, más silenciosos, ya que sigue existiendo un castigo sobre el cuerpo, sólo que no de una manera tan directa; el cuerpo se hallaba como instrumento, se interviene sobre él encerrándolo y haciéndolo trabajar, esto es para privar al individuo de su derecho de libertad. Aquí el cuerpo del individuo quedaba completamente hundido en un sistema de coacción y de privación. “El sufrimiento físico, el dolor del cuerpo mismo, no son ya los elementos constitutivos de la pena. El castigo ha pasado de un arte de las sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos”. En el proyecto carcelario se buscaba que quede un rastro; ese rastro quería decir, la aceptación cada vez más profunda de una forma de comportamiento que se va invocando muy lentamente sobre el cuerpo del delincuente.

La modalidad de imposición del castigo era la ceremonia en el primer caso. En el segundo, era la representación, una representación simbólica. El reformador imaginaba la cárcel de modo que cuando un ciudadano pase frente a donde tienen encerrados a los que han cometido delitos, a los que se está castigando, sienta que él es uno de los castigadores. Ver la cárcel le debiera inspirar este sentimiento: "allí tenemos a uno que no supo hacer y no ha logrado entender lo que significa ser ciudadano y deseamos que pronto venga a nosotros, al reino de los ciudadanos". En el proyecto carcelario, la modalidad de la imposición del castigo era mero ejercicio; ejercicio en el sentido religioso, como se dice ejercicios espirituales, pero también ejercicio como se dice militarmente. Era un ejercicio, además, que es permanente, y que involucra por supuesto el cuerpo. Sin embargo los suplicios comienzan a entrar en la sombra a partir de 1780 aproximadamente. Con la Ilustración cambió la perspectiva del mundo hacia el hombre como ser humano y con la Revolución Francesa, el concepto de dignidad humana cada vez tenía más fuerza. 2) La finalidad de los suplicios guarda relación con las teorías acerca del fundamento y la finalidad de la pena. Podemos mencionar la teoría absoluta (postulada por la escuela clásica), en cual, se aplica la pena al individuo porque delinquió, basándose en libre albedrio (porque pudiendo elegir respetar la norma o violarla, se inclina por este ultimo). Dentro de esta teoría encontramos la teoría de la retribución, que considera que el mal está en el resultado externo de la acción. La pena no es una reparación sino que se basa en justa retribución, en la justicia. La pena es un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la ley del talión. En consecuencia, la individualización de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, enunciándose así un criterio de proporcionalidad entre delito y pena. Por el otro lado tenemos las teorías relativas postuladas por la escuela positiva. Para ellos la “pena” es legítima siempre y cuando persiga un fin, tenga una

utilidad. La pena se justifica ya que con ella se da la prevención de nuevos delitos. Pueden ser generales o especiales. En la prevención general negativa, la pena busca intimidar o disuadir a potenciales autores indeterminados de delitos haciendo que frenen sus impulsos delictivos a través de ella. Mientras que la positiva su fundamento es que como el delito hace los miembros de la comunidad pierdan la confianza en las instituciones, el fin de la pena en restablecer, reforzar dicha confianza logrando la estabilización social. Al final del siglo XVIII nos encontramos ante tres maneras de organizar el poder de castigar: la primera es la que funciona todavía y se apoyaba en el viejo derecho monárquico. Las otras corresponden, ambas, a una concepción preventiva, utilitaria, correctiva, a un derecho de castigar que pertenecía a la sociedad entera; puede decirse que, en el derecho monárquico, el castigo ceremonial de soberanía utiliza las marcas rituales de la venganza, que aplica sobre el cuerpo del condenado. El proyecto de los juristas reformadores, es castigo es un procedimiento para recalificar a los individuos como sujetos de derecho. Sencillamente, utiliza instrumentos como los ejercicios, marcación de horarios, empleo de tiempo, movimientos obligatorios, actividades regulares, meditación solitaria, trabajo en común, silencio, aplicación, respeto y buenas costumbres. En el libro se identifica dos procesos paralelos. En primer lugar, un fenómeno cuantitativo: disminución de la crueldad, menos sufrimiento para el condenado, mayor benignidad por parte de las autoridades penales, más respeto por la “humanidad”. Junto a este proceso acontece un segundo cambio, éste más bien de carácter cualitativo: un cambio de objetivo. Hasta los últimos años de la época clásica (finales del s. XVIII), el objetivo de la pena fue permanentemente el cuerpo de los condenados. Si bien el suplicio también guardaba un aspecto moral, éste era principalmente corpóreo. Así también, podemos reconocer que durante el Medioevo los castigos eran mucho más carnales, dirigidos casi completamente hacia el cuerpo, y si bien se mantenía la intención de curar y salvar el alma, esto se había de lograr mediante la

aplicación del suplicio al cuerpo. En el dolor del cuerpo se debía purgar la pena: el cuerpo era la cárcel del alma. 3) Las críticas formuladas a la teoría retributiva explican su progresiva decadencia, puesta de manifiesto en que haya sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta. Tanto para Binding, como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana, ya que solo a los animales se puede motivar con el castigo. La única motivación admisible respecto de los seres humanos es la que surge de la norma, la que fue concebida como una orden que conceptualmente procede a la descripción legal cuya existencia es independiente de la sanción. Es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedrio, pues la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.la concepción del deber jurídico con independencia de la sanción, conduce a una confusión del Derecho con la ética, que además solo faculta a considerar obligado por la norma a quien esté convencido de su valor y de la necesidad de cumplirla, con lo que no ocurre con el disidente. Por otro lado, el criterio retributivo no puede ser absoluto, ya que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada, pues la pena puede causar efectos contraproducentes. Por ella, la teoría de la retribución si bien fundamente para qué se castiga, no explica cuándo el Estado debe hacerlo. Es igualmente vulnerable la idea de retribución compensadora, pues la pena no borra el mal causado por el delito, sino que en realidad añade un segundo mal. El criterio talionario no permite recuperar el ojo de la victima quitando un ojo al autor. En un sistema penal moderno, tampoco se entiende cuál es el criterio comparativo que permite sostener que la retribución justa de un homicidio equivale a una cantidad de años de prisión del responsable. Pero el Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de vista retributivos, fundamentalmente como consecuencias de la fragilidad de las teorías preventivas que se han propuesto como alternativas.

La afirmación de que la teoría retributiva protege al individuo, impidiendo que quede a merced de la intervención estatal es por lo menos dudosa, pero es verdad que algunas consecuencias a que conducen los sistemas penales basados en teorías preventivas generales o especiales, se traducen en serios riesgos para los derechos de los particulares. A pesar de las críticas a esta teoría, debe concederse la virtud de haber concebido la pena como reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión pública estatal.

Con respecto a la formulación de la teoría relativa (de la prevención), podemos decir que encierra un peligro en su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, lo que explica su tendencia a favorecer el “terror penal”, como ocurrió en la Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares. Por consiguiente, se torna imposible determinar el límite hasta el que resulta tolerable que el Estado intimide, causa de la tendencia a acudir a fuertes incriminaciones penales por hechos no muy graves. En el ámbito de la individualización judicial los problemas aumentan. No es posible determinar cuál es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr efecto intimidatorio en el resto del tejido social, pero además es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre en esa forma, pues no se lo castiga por su acción, sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar. Asume así sentido la objeción kantiana a que los seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros. Por otra parte, es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena, cada delito cometido evidencia un fracaso de este criterio, sin que sea válida la réplica de que todo sujeto que no realizo conductas punibles sea una prueba a su favor, pues muchos hombres no las cometen por motivos diversos a la amenaza penal. En estas condiciones, la eficacia preventiva de la amenaza no es más que una institución plausible, cuyo efecto es relativo en muchos delitos graves y nulos en algunos autores. El delincuente habitual no se intimida y el pasional no es intimidable.

La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo es por lo menos dudosa, pues como el ser humano no es exclusivamente racional, el miedo a la pena tiene menos que ver con la severidad de la conminación que con el temor a ser descubierto. No obstante, la teoría de la prevención especial quedo detenida en su evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se relaciona con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y en la investigación empírica para construir las categorías de autor que debían servir de base al sistema.

En algunos casos de las teorías de la unión, el criterio unificador se concentra en la afirmación de que cada concepción tiene influencia diversa según el momento que se considere. Se sostiene así que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vistas retributivos pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de la pena, pues la sentencia debe establecerla considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor y al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social. La teoría de más incidencia durante la ejecución seria la prevención especial en sus versiones modernas, pues el sistema penitenciario debe orientarse a lograr la readaptación social del condenado. Deben mencionarse también los esfuerzos de quienes partiendo de la prevención general, fundamentan la pena en la necesidad de preservar imprescindibles bases de convivencia social. El efecto inhibidor de la incriminación es limitado por criterios de necesidad al tiempo que justifican la pena la condicionan, pues no existe legitimación cuando es innecesaria o innecesariamente rigurosa.

La definición de la pena como una “amarga necesidad” destinada a preservar el orden social exigiría un uso recto de ella que evitaría los excesos ya señalados en la versión clásica de la prevención general. En el ámbito de la individualización judicial, en que dicho criterio evidenció singular fragilidad, se procuran utilizar criterios idóneos relacionados con la importancia del bien jurídico lesionado, su lesión o puesta en peligro, y la clásica distinción entre comportamientos dolosos y culposos.

4) La pena, es decir los métodos de castigo han sufrido mutaciones, lo cual no implica sólo un mejoramiento o empeoramiento de ellas, sino también una transformación que responde a los cambios político-económicos de las sociedades occidentales, podríamos decir que se trata entonces de un estudio de los métodos punitivos frente a una economía política. El fundamental basamento de la aplicación de una sanción penal hoy día radica en el hecho que ante todo, no puede afectar la dignidad de la persona, ni ser humillante. Con fines de prevención, protección y resocialización. La aplicación de una pena en el individuo previene evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Hablaríamos de una prevención especial, en donde no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico. En tal sentido, Argentina se enrola en una postura clara a favor del reo, cuando en su carta magna dispone que quedan abolidas la pena de muerte, toda clase de azotes y tormentos, con expresa mención que las cárceles no son para castigo del reo por lo cual no puede ser destinada a los fines de mortificarlos más allá de la misma pena. En los tratados internacionales incorporados al bloque constitucional del Art. 75 inc 22 CN mediante la reforma efectuada en 1994, pueden observarse disposiciones tendientes a evitar abusos en la ejecución de las condenas por parte de los estados que hubieran ratificado dicho instrumento internacional. Entre ellas, podemos mencionar que se hace expresa aclaración que en el caso que se imponga la realización de trabajo forzoso a un condenado como parte de la sentencia, este nunca podrá afectar la dignidad ni la capacidad física ni

intelectual del condenado. Entendemos que esta disposición vuelva a ratificar la fuerte idea de que el condenado no deja de ser ser humano por estar cumpliendo condena. En este caso si permitiera que el trabajo forzado afecte la dignidad de la persona, se estaría permitiendo, el castigo corporal. En la misma línea, la Convención sobre la Tortura y Otros Tratos O penas Crueles, Inhumanos o degradantes, dispone que el Estado parte prohibirá tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. La prohibición de la tortura es también dispuesta por la Declaración Universal de Derechos Humanos, como así también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se erige contra la tortura y establece que el privado de la libertad será tratado con respeto a su dignidad y de modo humano, posibilita el indulto, amnistía o conmutación de la pena de muerte en todos sus casos prohibiendo la pena de muerte para menores de 18 años y mujeres embarazadas. En relación a la dignidad de la condena, se encuentra que los niños, niñas y/o adolescentes que estén en conflicto con la ley penal, debe respetársele su dignidad, fomentándole el respeto por los derechos humanos y libertades de terceros, siendo entonces que cualquier medida que involucre a un niño en calidad de imputado debe ser tomada la luz del Interés Superior del Niño, prohibiéndose la aplicación de torturas, pena capital ni cualquier acto inhumano como tampoco la prisión perpetua. Este instrumento recalca nuevamente la idea de que el niño imputado privado de la libertad debe ser tratado con humanidad.(Cfr. Art 37.b CDN) No menos importante resulta la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al establecer el derecho a la vida a la seguridad de su persona reconoce al hombre entre otros tantos derechos, el derechos a que no se le impongan penas crueles o infamantes. Consideramos que a la luz de los ejemplos esbozados precedentemente, debe obtenerse como conclusión: -El condenado sigue siendo persona -El condenado tiene derecho al respeto de su dignidad -La condenación de una persona no habilita a un trato inhumano, degradante ni a la aplicación de torturas como modo de pena ni azotes. -El condenado privado de libertad tiene derecho a que se le respete y asegure

su integridad física, la posibilidad de traba...