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PREGUNTAS PARA EL PARCIAL 1. Concepto de fenómeno jurídico: concepto amplio del mismo y dar uno o varios ejemplos. (un fenómeno jurídico puedo serlo o no serlo en un determinado sistema jurídico. Ej.: vaca que come la acelga). Los fenómenos jurídicos, entendiendo por esta expresión los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que éste concretamente funciona. Estos fenómenos no son únicamente hechos lingüísticos ni mucho menos son solo proposiciones normativas. Consisten, en lugar de en normas, en actividades, acaecimientos, personas, relaciones entre personas, procedimientos, orientaciones interpretativas, practicas legales o ilegales de los órganos públicos y en particular de aquellos responsables de las decisiones jurisdiccionales; esto es, en el conjunto de todas las cosas y las experiencias de las que habla (y tal vez de las que no habla) el discurso del legislador y que, en cualquier caso, son en relación con dichos discursos jurídicamente calificables. Se podría dar infinidades de ejemplos de fenómenos jurídicos, se podría decir que el comprar un boleto para el colectivo hasta una escritura de un inmueble. Muchas veces estos fenómenos jurídicos dependen que lo sean o no dependiendo del país y, por ende, en el ordenamiento jurídico en el cual se encuentren. Por ejemplo, no es lo mismo que una vaca se coma la acelga de un feriante en la feria de Tristán Narvaja un domingo por la mañana que esa misma vaca coma la acelga en la India (donde es considerada un regalo de los dioses), por ejemplo, donde los distintos fenómenos culturales y religiosos moldean el ordenamiento jurídico de ese país donde ese hecho deja de ser jurídico porque en este caso el posible dueño de la acelga no de trascendencia jurídica, es decir, que reclame al dueño del animal por los daños o también podría ser porque el animal es sagrado y es común dejar comer las vacas lo que quisiesen.

2. Contexto del Derecho (ej.: alguien que da órdenes a otros. El Derecho es como el aire está en todos lados “Nino”). El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien. En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo, el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana. El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico —muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funciones—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función. 3. Derecho y Lenguaje: a) indicar que uso tiene el lenguaje y saber el uso que principalmente le da el Derecho (lenguaje directivo) b) los problemas y comprender que el derecho necesita del lenguaje (saber porque hay idiomas oficiales en diferentes países, cuales son los idiomas oficiales en el derecho Internacional) c) cuales son las formas de lenguaje (lenguaje simbólico, hablado). El lenguaje. Concepto Aptitud de la especie humana que ha permitido la transmisión de conocimientos y el progreso de los pueblos y de las civilizaciones, aunque podríamos señalar que -en sentido amplio- el lenguaje no es exclusivo del ser humano, en tanto las especies animales, las plantas y aún manifestaciones diversas como pueden ser los paisajes visuales, táctiles, auditivos, en general, tienen “su” lenguaje que, en algunos casos, nos hace entender “algo” o nos invita a reflexionar o promueve inquietudes. El derecho y los problemas del lenguaje jurídico posición “esencialista” Esta posición sostiene que los conceptos reflejarían la “esencia” de las cosas y a su vez las palabras serían los vehículos de esos conceptos. Habría desde esta óptica, un solo sentido de cada palabra. Para ellos no cualquier cosa es “Derecho”

Posición “esencialistas” a los cuales se los podría tipificar como “convencionalistas” El vínculo o nexo entre el lenguaje y la realidad sería el resultado de un “acuerdo” (real o tácito) por el cual bajo cada palabra se estaría resolviendo el contenido y el alcance de determinada palabra, representativa de un concepto. Esto se traduciría, en un ejemplo vulgar, en que no hay un concepto esencial de “mesa” sino que se conviene en llamar “mesa” a todo lo que sirva para apoyar cosas. Estarían procurando llegar a un acuerdo de llamar “derecho” a algo que si no se da no sería derecho y por tanto podría considerarse arbitrario, contrario al derecho (o sea “antijurídico”). El vocablo “derecho” sufre de problemas usuales del lenguaje que, en este caso, resaltan con mucho destaque. Esos problemas son la ambigüedad, la vaguedad y la carga emotiva.   

La ambigüedad, implica que un vocablo puede dar lugar a diferentes interpretaciones pues puede referir a diversas cosas, lo que puede generar desconcierto o confusión. La vaguedad alude a que el alcance de la palabra no es preciso, La carga emotiva resulta evidente que hay palabras que inspiran simpatía o adhesión y, otras, rechazo. De sólo pensar los debates que se generan ante el intento de precisar el contenido de la palabra “derecho”, se comprende que tras de ella hay una especie de pugna porque para algunos tiene un valor muy especial y no están dispuestos a que “cualquier cosa” sea llamada “derecho”.

El lenguaje. Su función en la comunicación y diversos usos. El lenguaje jurídico. El otro aspecto que interesa con respecto al Derecho y al Lenguaje es el estrecho vínculo y la utilidad que éste tiene a los efectos de permitir la eficacia de aquél para la regulación de la conducta humana en sociedad. En efecto, baste pensar que si no entendemos el idioma en el cual se expresan las normas en una región, nos sentiríamos inseguros e indefensos frente a cualquier acusación de haber hecho algo que no sabíamos que estaba prohibido (pues no entendimos la orden) Además, entonces, del vínculo necesario entre lenguaje y derecho es de interés advertir que el lenguaje tiene varios usos, uno de los cuales es especialmente útil para el Derecho. Con respecto a los usos del lenguaje, hay autores que, como Alf Ross (3), distinguen los siguientes usos:   

representativo: Procura describir un suceso o un acontecimiento. expresivo: Lo que pretende describir no es un suceso o acontecimiento susceptible de valorar acerca de su verdad o falsedad. directivo: es cuando el lenguaje se emite con el propósito de influir en el semejante, para provocar comportamientos (ejs. “Venga mañana a las 8 horas”. “Aléjese de la línea amarilla”, “No se olvide que vence la patente para el perro”).

Los usos del lenguaje y los modos verbales. La palabra, la expresión y su significado. Así como podría asociarse el uso representativo al modo indicativo, es usual observar que el modo imperativo (Debe, suban, paguen, arresten) se vincula al uso directivo del lenguaje. Depende mucho del contexto interno o externo en el cual se utilizan estas palabras. El conocimiento es, sin duda, el paso previo a la creación y la aplicación del derecho. Si no se conoce el lenguaje en el que está expresada una disposición es imposible realizar las importantes labores jurídicas como son la interpretación e integración jurídicas. Esto vale tanto para el magistrado, para un abogado como para cualquier sujeto que habita en un territorio en el que rige tal o cual sistema jurídico.

El derecho y la importancia del lenguaje en el mandar jurídico. Nos resulta interesante comentar que es usual ver al derecho en su faz coactiva, así como concebir la norma de derecho como la expresión del “mandar jurídico”. Ese “mandar” se expresa a través de un vehículo lingüístico a los destinatarios. Como ya comentamos, sería imposible suponer la vigencia efectiva de una norma si el lenguaje en que esta se expresa no se conociera. Se requiere pues un conocimiento del lenguaje para que se produzca la comunicación. Esto adquiere especial relevancia tratándose del lenguaje que contiene directivas, pues se emite con la pretensión de influir en el comportamiento del destinatario promoviendo realización de ciertas conductas. A su vez, si bien es una forma usual concebir la norma jurídica como una orden a ser cumplida que, para el caso de su contravención, tiene como contrapartida la fijación de una sanción jurídica en un Estado de Derecho se debe poder conocer y entender la norma jurídicas desde otras perspectivas y con otra finalidad. El derecho no solamente existe para sancionar. La sanción y el mismo Derecho pierden justificativos si no se cumple la función preventiva. Puede sostenerse que la norma cumple dos finalidades para las cuales se vale del lenguaje: Una preventiva o disuasoria, que se concreta en informar que tal o cual conducta no está permitida y que su violación implica la aplicación de una sanción coactiva. Queda claro que, como ya se ha reiterado, si no se conoce esa “voluntad normativa”, la finalidad disuasoria o preventiva del derecho sería vana. Otra correctiva, punitiva o rehabilitadora, dirigida a hacer sentir, contribuyendo a la observancia de la norma, que la trasgresión lesiona a la sociedad. Históricamente esa “lección” se concreta en la aplicación de una sanción o pena al trasgresor. 4. Concepto de Derecho de cualquier autor (se puede estudiar de Nino o Kelsen, que es el Derecho para Kelsen, entre otros). Se puede preguntar: a) el encuadre básico de cuál es el pensamiento del autor (en que fija su atención cuando habla del objeto del derecho), b) que característica tiene la ciencia que para él estudia el Derecho. a) Lineamientos generales: La idea general en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Por otro lado, busca determinar qué es el Derecho y cómo se forma el mismo. Opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el Derecho Natural. En la obra se identifica la predominancia absoluta del derecho positivo como orden normativo. La obra excluye del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos administrativos. Hans Kelsen procuraba orientar sus investigaciones hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia. b) Concepto de Derecho: El Derecho para Kelsen es “... el derecho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada ...” Desde el punto de vista conceptual “… es un conjunto de normas jurídicas validas formalmente que están colocadas en un sistema de jerarquía …” c) Modelo científico para el estudio del Derecho: Frente a un hecho que una norma estableció como antecedente de una sanción, en

cambio, se procura provocar, inducir el comportamiento social y, en caso de no haberse logrado, se procura determinar el responsable, para imputarle la consecuencia jurídica. d) Separación de las normas jurídicas y las normas morales: En cuanto a la diferenciación entre las normas jurídicas y las normas morales, Kelsen define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no ordena directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el contrario, articula una sanción a su conducta contraria. Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse de enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los sistemas morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo institucionalizado, y las normas morales tienen la característica estructural de ordenar positivamente la conducta debida. e) Fundamento de validez del sistema jurídico: Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una norma vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una “cadena de validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí aparece el problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución histórica. Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición, entonces se produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como lógicamente posible. Por ello, reconstruye el concepto de “norma hipotética fundamental”. La misma, no es una norma puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma presupuesta por todo aquel que adopta una perspectiva jurídica. La primera constitución historia extrae su validez de su fundación, lo que plasmo el constituyente se va a tomar como suficientemente valido para continuar validando las siguientes constituciones y así con todo el ordenamiento jurídico.

5. Concepto de norma jurídica para Austin: qué es una norma jurídica y cuáles son sus elementos. Austin ve en la norma jurídica un imperativo general dirigido del soberano (o su representante) hacia los súbditos. Es un mandato psicológico. Los elementos que se advierten en una norma jurídica:  Sujeto Emisor  Sujeto Receptor  Una orden que comprende:  un ordenador imperativo,  una conducta y  puede contener una ocasión  Una sanción. Que a juicio de él puede no estar en la misma norma sino en otra. El sujeto emisor: Este puede ser el soberano o un representante del mismo. ¿Cómo identificar un soberano? Responde AUSTIN: "Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política e independiente."

El sujeto receptor: Aclarando que si se trata de un “mandato general” ese “sujeto” es un conjunto de personas. Ese conjunto no involucra necesariamente a todos los sujetos sometidos al soberano (ej. pueden ser los ciudadanos, los propietarios, los padres, etc.) Una orden (expresión del lenguaje directivo): Þ Un operador imperativo: debe, puede, está obligado, etc. Þ Un acto o conducta (positiva o negativa, acción u omisión) Þ Una ocasión (circunstancias de tiempo, lugar y modo) La sanción: Es una amenaza para el caso de no cumplir con la orden. Para AUSTIN no es indispensable que esté en esa “orden” o norma, ya que puede estar en esa u otra “orden”. Crítica al planteo de Austin por parte de Kelsen: Se critica el planteo de Austin en base a que es una posición psicologista o voluntarista que pone su acento en la persona y concibe a la orden como un mandato personal psicológico cuando para Kelsen lo que caracteriza a la norma jurídica es su validez formal. La posición de Austin supondría además que esa voluntad psicológica fuera expresada por un sujeto y que exista realmente “el dirigido” de esa orden. En cierta forma estas críticas aparecerían si uno se responde desde la óptica del formalismo jurídico a preguntas como: ¿Pierden vigencias las normas cuando el Monarca de las dictó muere? ¿Qué pasaría respecto de una orden del Soberano para un sujeto no había nacido cuando se emitió la misma? o ¿Qué ocurriría si un Soberano cambia de opinión cuando había ya dado su orden hacia el futuro sin admitir condicionamientos posteriores (3)? Al respecto interpretaríamos que la crítica se funda en que no toda orden de una persona que sea Soberano es jurídica, ya que puede ser no válida su orden si está fuera de su ámbito de competencia -por ejemplo- porque haya autolimitado sus facultades o no esté dentro de sus atribuciones soberanas. A su vez, la norma no está condicionada a la vida física de quien ejerza la condición de soberano o de su representante. Una norma no pierde su validez cuando el que la emite muere o cesa el término de su autoridad, sino que se mantiene en tanto una norma superior no indique lo contrario o se dicte una nueva norma que deje sin efecto o disponga algo contrario a la anterior. También, cabe precisar que las normas no rigen sólo para aquellos que estaban físicamente vivos y eran capaces cuando se emitió la orden psicológica, sino que rige para todos aquellos que están dentro del ámbito de su aplicación e incluye a quienes no existían en ese momento....