Riassunto - Introduzione breve al diritto comparato (Ugo Mattei - Pier Giuseppe Monateri) PDF

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INTRODUZIONE BREVE AL DIRITTO COMPARATO Di Ugo Mattei e Giuseppe Monateri

Riassunto

Prof. Maria Feola BASI Il diritto comparato non è una branca del diritto positivo, dunque non genera norme e si distingue dal diritto internazionale che, nel pubblico, riguarda norme interstatali e, nel privato, riguarda ambiti che lo differenziano dal nazionale. Il diritto nazionale positivo è utile nel suo contesto ma non può limitare l’orizzonte cognitivo del giurista che non deve esaurirsi nel suo singolo sistema. Comparazione → Innovazione autoctona nazionale Diritto comparato: Disciplina scientifica che adotta vari metodi e coltiva conoscenze diverse da quelle oggetto dei diritti positivi nazionali, munita di un proprio corpus teorico e dottrinale. La comparazione è antipositivista (positivismo giuridico inteso come filosofia di fondo del giurista) e anticoncettualista (concettualizzazioni, declamazioni e spiegazioni sono separate dalle regole). Sistema Famiglia Modello

Insieme di regole applicabili in una comunità che, in genere, è uno Stato. Insieme di sistemi uniti da strutture comuni e dalla loro storia (es. c. law e c. law). Sistema di più concezioni più o meno tecniche che possono ritrovarsi in più sistemi ma anche in più famiglie (es. come la pandettistica ha influenzato Germania, Italia, Spagna, Polonia, ecc.).

Il diritto comparato studia la circolazione dei modelli e scompone i sistemi in formanti, teoricamente elaborati da Rodolfo Sacco; essi sono: legge (disposizioni emanate dal legislativo), giurisprudenza (decisioni dei giudici) e dottrina (opinioni dei dottori). La legge domina nel civil law a discapito della giurisprudenza, che però domina nel common law. I formanti comprendono regole e declamazioni che formano un ordinamento in cui legge, giurisprudenza e dottrina non operano in maniera subordinata. La differenza vige tra forme e regole operazionali; esempio: Trasferimento della proprietà in Francia: Consenso Trasferimento della proprietà in Germania: Contratto + traditio. Dissociazione tra regole e discorsi giuridici: Si può fare l’esempio del caso “In Re Shoop” deciso dalla Corte Suprema delle Filippine. Un avvocato di New York esercita la professione da più di 5 anni e chiede l’ammissione all’ordine filippino senza voler sottoporsi ad un esame. È un caso di reciprocità internazionale. La legge dello Stato di NY prevede che ciò si possa fare nei paesi di common law. Il sistema filippino a fine ‘800 subisce una forte influenza statunitense e la CS decide che ormai esso sia common law. Responsabilità del medico: In Francia è di tipo contrattuale; in America è extracontrattuale, dunque il medico non viola un contratto ma commette un illecito: medical malpractice. La responsabilità contrattuale prevede la semplice prova dell’inadempimento, mentre la responsabilità civile necessita della dimostrazione della colpa del medico. Nel primo caso, in Francia, si distinguono obbligazione di mezzi, in cui il paziente prova l’inadempimento, e obbligazione di risultato, in cui è il medico a provare l’adempimento. Trapianti giuridici: È possibile trapiantare una norma. Ad esempio: Codice Civile francese copiato in Spagna, Sud America, Egitto e taluni paesi di Est Europa e Africa Codice Civile francese importato in Italia nel 1865 e rivisto nel 1942 con alcuni concetti tedeschi BGB copiato in Giappone e Codice svizzero copiato in Turchia Per spiegare la circolazione dei modelli i comparatisti ne acclamano il prestigio, della cui teoria è fautore Rodolfo Sacco. Voltaire: “Volete buone leggi? Buttate via quelle che avete e fatene delle nuove”… impossibile per Napoleone che usò materiale pre-codicistico, per il Giappone comunque tradizionalista e per l’Africa giuridicamente consolidata dopo la decolonizzazione.

CLASSIFICAZIONI Parte I: I dati sono oltremodo numerosi ed occorre una classificazione, la cui disciplina (tassonomia) non è l’unico compito svolto dal comparatista. Classificazione di Renè David: ● Common Law ● Civil Law

● Paesi socialisti ● Famiglia residuale

Zweigert e Kotz dividono il civil law in un’area francesizzante ed un’area germanizzante, ma tali ulteriori classificazioni sono piuttosto complesse. David è stato accusato di euro-americanocentrismo da autori che tendono più che altro ad analizzare: 1. Crollo ideologico comunista in Est Europa 2. Successo ideologico comunista in Cina 3. Evoluzione giuridica giapponese degli ultimi 30 anni 4. Presa di coscienza giuridica del mondo islamico 5. Indipendenza dell’Africa Per non peccare di eurocentrismo non si deve considerare universale la fenomenologia del diritto occidentale. Politica e tradizione, sistemi di controllo sociale, portano alla classificazione del sistemi che hanno nei crittotipi i loro assunti nascosti. Parte II: Classificazione di Mattei e Monateri, basata sulla dinamicità: ● Famiglia ad egemonia professionale ● Famiglia ad egemonia politica ● Famiglia ad egemonia tradizionale I due ritengono che sia impossibile una classificazione rigida pienamente soddisfacente poiché aspetti riconducibili ad una famiglia possono trovarsi anche in un’altra: volendo si potrebbe parlare di sistemi misti. Infatti in casi come Cina e Iran non è semplice distinguere egemonia politica ed egemonia tradizionale Egemonia professionale: Qui common law e civil law si incontrano in una famiglia notevolmente omogenea. Il diritto divorzia dalla politica (avviene nell’Inghilterra di Coke), divorzia dalla religione (cosa che culmina con la nascita dell’università quando diritto, teologia e filosofia sono autonomi) ed è secolarizzato, cosa che porta ad un giurista tecnico. Schlesinger, padre fondatore della comparazione, è fautore di un’essenza del diritto occidentale: -

Come corpus autonomo separato da morale e religione. Che regola Stato e individui, governanti e governati Che si scioglie dal conflitto facendo trionfare regole preesistenti, generali ed astratte Che scavalca la controparte sperando che un giorno possano collaborare

Egemonia politica: Diritto e politica collaborano in molti paesi ex-socialisti dell’Est Europa (tranne Polonia, Ungheria e Rep. Ceca dove il socialismo è stato meno acclamato) e in paesi in via di sviluppo africani o americani (es. Cuba). Al raggiungimento di un obiettivo politico è funzionalizzato il diritto (comunismo, economia di mercato). Egemonia tradizionale: In occidente il mestiere del giurista e quello del sacerdote sono separati; ciò non avviene in paesi musulmani, paesi indù e paesi confuciani, taoisti, buddisti, ecc....