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CHAPITRE II - LES GARANTIES AUTONOMES Aussi appelées garanties indépendantes ou garanties à première demande, ce sont des sûretés personnelles dans lesquelles le garant s’engage de manière indépendante. Leur principale caractéristique : le garant s’engage de manière non accessoire par rapport au débiteur principal, donc conséquence principale : le garant ne peut pas opposer au créancier les exceptions que le débiteur principal aurait pu faire valoir pour se délier de son engagement. En cela qu’elles se distinguent du cautionnement. (la pratique parle de garantie à première demande mais en réalité ce n’est qu’une catégorie de garantie autonome)

Elles se sont développées dans le contexte du droit international, dans le cadre des affaires, elles se sont considérablement développées et aujourd'hui on les trouve aussi dans le cadre des relations internes, y compris par des personnes physiques (ce qui paraissait inconcevable il y a quelques années). Pourquoi elles se sont développées ? Car plus efficace que le cautionnement, le garant ne peut pas subordonner son engagement à l’existence d’une obligation principale. Le cautionnement n’apparait plus comme une solution adéquate, suffisamment efficace, car les nombreuses interventions législatives ont conduit à accroitre considérablement la protection de la caution, de même la JP est assez protectrice des intérêts de la caution. Donc dans les milieux professionnels, on considère que la caution ne permet pas d’avoir assez de certitude sur l’efficacité de la sûreté souscrite. Ce qui est sûr c’est que l’ordonnance de 2006 sur les sûretés a intégré les garanties autonomes dans le droit français.

Section préliminaire - Présentation des garanties autonomes

I.

LE MECANISME DES GARANTIES AUTONOMES

On peut définir la garantie autonome comme l’engagement par lequel une personne, appelée le garant, à la demande du débiteur, le donneur d’ordre, s’engage à verser à un créancier, appelé le bénéficiaire, une somme d’argent à la demande de ce dernier.

La question s’est posée de savoir quelle est la sûreté la plus sûre, fiable qui peut exister. C’est le dépôt de garantie, car cela signifie une le créancier a entre ses mains qui vient garantir la bonne exécution de son obligation par le débiteur. Mais le problème, c’est que la somme d’argent est remise au créancier, elle est immobilisée. On s’est posé la question ce qui pouvait être aussi efficace qu’un dépôt de garantie sans en présenter les inconvénients (immobilisation d’une somme d’argent pendant un laps de temps Page 1 sur 17

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assez long). Cette sûreté est la garantie autonome : quand on s’engage entant que garant autonome on s’engage à verser une somme d’argent à un créancier dès lors que celui-ci lui demande. Contrat de base passé entre le créancier et le débiteur, pour les besoins de l’opération, le créancier demande une garantie autonome. Le garant autonome va s’engager à la demande du donneur d’ordre, il s’engage à verser une somme d’argent, au bénéficiaire (créancier) le montant de cette somme est fixé dans le contrat de garantie automne appelé lettre de garantie. Donc on a 2 obligations distinctes, le garant autonome s’engage à payer une somme d’argent si on lui demande sans qu’il puisse s’opposer à cette demande. Ce mécanisme de base est souvent compliqué par le fait que d’autres parties interviennent, ne sont pas que 3 parties, souvent avec une opération internationale quand on est créancier on veut un garant autonome de sa nationalité (permet de savoir la loi applicable, juge national compétent), en pratique le débiteur demande à sa banque de contacter dans le pays de son cocontractant une autre institution accepte de se porter garante vis-à-vis du créancier, et cette banque jouera le rôle de garant de premier rang, et une fois qu’elle aura payé le créancier, elle se retournera contre la banque contre-garante (une fois qu’elle aura payé la garantie de premier rang, elle se retourne contre le débiteur). Le garant autonome s’engage à payer le bénéficiaire dès que celui-ci lui demande. C’est une fois que j’ai payé que je peux éventuellement contester ce paiement que j’estime injustifié : on paye d’abord, on discute après. Grosse différence avec la caution, c’est le créancier qui assigne la caution, alors que dans la garantie autonome, c’est le garant qui assigne en justice le bénéficiaire une fois qu’il a payé car il n’aurait pas dû. D’ailleurs, souvent le garant + le donneur d’ordre agisse en justice contre le bénéficiaire pour lui dire qu’il n’avait pas à demander à la garantie. Cela permet une rapidité, dans la mise en œuvre de la sûreté. Il peu y avoir des abus, mais cela marche globalement bien, un bénéficiaire n’a pas intérêt à actionner sa garantie si ce n’est pas justifié. Les garants autonomes sont généralement des établissements de crédit dans les opérations internationales, ils vont payer, réputation à tenir.

II.

LA QUALIFICATION DE GARANTIE AUTONOME

On a un contentieux non négligeable sur ce terrain. La garantie autonome est une sûreté personnelle prise par un tiers à titre de sûreté de la dette d’un débiteur principal. Contrairement au cautionnement, le garant ne s’engage pas à payer la dette du débiteur, il prend un engagement qui est détaché du contrat de base dont les aléas ou les vicissitudes n’affectent pas l’efficacité. Car l’inopposabilité des exceptions est la caractéristique majeure de cette technique de garantie. Il faut savoir qu’en pratique il arrive que l’on se pose la question de savoir si les parties ont souhaité conclure un contrat de cautionnement ou de garantie autonome. C’est tout particulièrement le cas lorsque les parties n’ont pas donné de nom à leur engagement ou lorsque les parties ont été maladroites dans la rédaction de l’acte. Page 2 sur 17

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Ex : mention qui indique le garant s’engage à payer à première demande la dette du débiteur. Ici mélange des genres, à la fois l’idée que le garant s’engage à payer dette du débiteur (cautionnement) mais à première demande plutôt garantie autonome. La pratique est truffée d’actes de ce type qui font que l’on a aujourd'hui un contentieux important sur la qualification des garanties et sur le point de savoir si le garant s’est engagé de manière autonome en qualité de caution. Même si les parties ont intitulé leur contrat de garantie autonome mais qu’à l’intérieur des stipulations laissent penser que l’on a plutôt affaire à un cautionnement, le juge pourra requalifier le contrat : ART 12 CPC le juge a le devoir de restituer l’exacte qualification de l’acte passé par les parties. Contentieux sur la question qui est entrain de diminuer, les garanties autonomes sont nées de la pratique, et peu de texte, un seul dans le code civil la concerne. Si on a souhaité en dire le moins possible sur son régime juridique c’est car elles sont nées de la pratique et on veut que la pratique continue d’avoir à sa disposition une sûreté suffisamment souple, pas trop régie par les textes pour qu’elle puisse en faire ce qu’elle veut.

Si on veut être sûr aujourd'hui que l’on affaire à une garantie autonome, 2 conditions doivent être réunies : -

La volonté de s’engager à première demande doit être clairement exprimée dans l’ace, donc indispensable que figure dans le contrat e garantie une expression de type « à première demande » ou une expression équivalente. Ex : « le garant s’engage à payer dès qu’il en recevra l’ordre et à ne soulever aucune contestation » (formule fréquente).

-

En plus l’engagement du garant doit consister à payer une autre dette que celle du débiteur principal. Donc s’il y a des références à la dette du débiteur principal, il y a un véritable risque de requalification. Il ne faut surtout pas dire que l’on garantie la dette du débiteur principal (même s’il est là pour ça), sinon ce sera un cautionnement.

Donc faut être prudent dans la rédaction des garanties autonomes, pour faire sur la distinction il faut s’interroger sur l’objet de l’obligation du garant : s’engage payer la dette du débiteur (cautionnement) s’oblige à payer autre chose (garantie autonome).

Section 1 - Les conditions de formation de la garantie autonome Comme l’a affirmé la Cour de Cassation en 1982 (arrêt fondateur), la garantie autonome est régie par les seules dispositions de la lettre de garantie. Idée est que les contrats de garantie autonome sont nés de la pratique, on les a introduites dans le code civil mais on a souhaité les réglementer le moins possible, pour laisser la liberté. Les garanties autonomes sont apparues dans le contexte international et dans ce domaine qu’elles sont utilisées. Mais on les trouve aussi en droit interne, elles peuvent être contractées par n’importe qui : professionnel, nonprofessionnel.

I.

LES CONDITIONS DE FOND Page 3 sur 17

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1. Le consentement Au même titre que n’importe quel contrat, c’est un contrat qui suppose une rencontre des volontés, des consentements entre le garant et le bénéficiaire (mais aussi les contre-garantie), il conviendra que le consentement soit donc exempte de vices. Lorsque la garantie est accordée par un banquier (hypothèse la plus fréquente aujourd'hui) pour couvrir un risque international, peu de chance que l’on se confronte à un problème de vice du consentement. Quand la garantie est consentie par une personne physique, on peut plus facilement envisager un consentement vicié.



Erreur

Semble possible d’imaginer que le garant autonome fasse une erreur sur la nature de la garantie, qu’il n’a pas mesure que son engagement était aussi rigoureux (être amené à payer même si le débiteur ne doit rien) => erreur qui ne porte pas sur les qualités essentielles donc pas admise Peut-il se prévaloir d’une erreur sur la solvabilité du débiteur ? Non car le garant s’engage de manière autonome par rapport à la dette du débiteur principal. Donc peut de moyens d’action.



Le dol

Peut-on invoquer un manque d’information, pas suffisamment de sensibilisation de la part du créancier vis-à-vis d’une obligation précontractuelle d’information. Cela a été admis par certains juridictions du fond, et refusé par certains autres. Pas de position claire de la Cour de Cassation sur ce terrain. On peut penser au devoir de mise en garde, mais ce n’est pas un vice du consentement, sanctionné au titre de l’exécution par des D et I. Des juges ont admis presque ‘un dol par réticence quand établissement de crédit donnait pas suffisamment d’informations…mais d’autres juges non.



La violence

2. La capacité et le pouvoir L’aptitude à pouvoir consentir à un acte juridique ≠ aptitude à pouvoir engager certains bien par ses actes. Rien de nouveau par rapport au cautionnement, les règles sont transposables à la garantie autonome (sont visés par les textes les sûretés personnelles).

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Pour les époux, est-ce que l’article 1415 qui vise expressément les cautions est transposable aux garanties autonomes ? La Cour de Cassation a considéré en 2006 qu’il fallait permettre au conjoint du garant autonome l’article 1415. Donc on peut même aller plus loin et considérer que cet article s’applique à toute sûreté personnelle.

3. Le contenu du contrat Débats intéressants à l’époque de la cause (on en était venu à dire que c’était un contrat sans cause, la Cour de Cassation avait trouvé une cause). L’objet de la garantie réside dans la prestation promise au bénéficiaire en guise de sûreté, c'est à dire la somme d’argent que le garant s’est obligé à payer si le créancier le lui demande. Important, car c’est l’objet de l’obligation du garant qui permet de savoir à quel type de sûreté a affaire.

II.

LES EXIGENCES DE FORME

Qu’un article du code civil qui régit les contrats de garantie autonome, mais on sait que pour le cautionnement, il y a des textes sont venus imposer la rédaction de mentions précises (notamment code conso). On s’est demandé sir le formalisme protecteur du code de la consommation pouvait être appliqué dan le cadre des garanties autonomes. Mais on doit avoir une interprétation restrictive, et la Cour de Cassation dit qu’il ne faut pas appliquer les textes du code de la consommation aux garanties autonomes car ils parlent de la caution et pas de garantie autonome. Donc pas de dispositif protecteur au profit des garanties autonomes. Cependant, on applique le droit commun, comme c’est un contrat unilatéral, on va appliquer l’article 1359 qui nécessite un écrit quand le montant dépasse 1500€, et en plus il faudra que la garant autonome écrive en chiffre et en lettre le montant de son engagement comme la caution (article 1376), si un tel contrat n’existe pas, le créancier ne pourra pas faire la preuve du contrat de garantie, ou en tout cas seulement un commencement de preuve par écrit.  Cela ne jouera que pour une personne physique non-commerçante, si c’est un commerçant : liberté de la preuve.

Section 2 - Les effets de la garantie autonome

I.

LA MISE EN ŒUVRE DE L’AUTONOMIE DE LA GARANTIE

Important de rappeler que l’engagement résulte de l’échange des consentements entre le garant et le bénéficiaire, ce qui signifie que le montant de l’engagement et ses formalités Page 5 sur 17

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sont déterminés par la lettre de garantie. Faut se rapporter au contrat pour avoir des informations relatives à ces questions. Le principal élément à évoquer est que l’article 2321 affirme que le garant s’engage à payer la somme convenue soit à première demande soit selon les modalités convenues. Comme il est fait référence aux modalités convenues, le législateur a souhaité à s’en remettre à la pratique, et l’observation de la pratique montre que différents degrés dans la rigueur de l’engagement du garant. Il existe différents degrés quant à la mise en œuvre de la garantie : 1ère hypothèse : le garant s’engage à première demande pure et simple  Il doit payer dès lors que le bénéficiaire le lui réclame. 2ème hypothèse : le garant s’engage à première demande justifiée  Lorsque le bénéficiaire de la garantie doit indiquer au garant les raisons de sa demande, il le fait à l’aide d’un document mais il n’a pas besoin de justifier le bienfondé de sa demande seulement d’en expliquer les raisons qui l’incitent à faire jouer la garantie. 3ème hypothèse : lorsque le garant s’engage à première demande documentaire  Quand la mise en œuvre de la garantie est subordonnée à la production de documents énumérés par le contrat qui montrent que le contrat principal n’est pas correctement exécuté. Ce document est le plus souvent un rapport d’expertise ou une sentence arbitrale.

Faut bien noter que les garanties autonomes se voient doter d’une efficacité supérieure aux garanties accessoires tel que les cautions car le garant ne peut pas se prévaloir des exceptions de l’obligation principale : Art. 2321 al.3 Il faut introduire un bémol à ce que l’on vient de dire car dans le cadre des procédures collectives, la loi de 2005 et l’ordonnance de 2008 viennent loger le garant autonome à la même enseigne que la caution quand celle-ci est une personne physique. Les règles du cautionnement ont vocation à s’appliquer au garant autonome. Il suffit de reprendre les textes pour y voir qu’il est toujours fait référence non seulement aux cautions mais aux garants autonomes. Même dispositif protecteur, car l’expérience montre qu’assez souvent les garants autonomes personnes physiques sont des gérants d’entreprise, et savent qu’en déclenchant une procédure collective, ils vont dès le lendemain être déclenché en paiement, donc ils vont se taire, pour tenir compte de cette réalité le législateur a logé toutes les sûretés personnelles à la même enseigne : simplifie l’articulation des suretés personnelles et droit des procédures collectives. En revanche s’agissant de sûretés réelles tout une autre affaire, plus difficile. Il est important de noter que la règle du principe de l’inopposabilité des exceptions gêne tout autant si ce n’est plus le donneur d’ordre que le garant. Le donneur d’ordre c’est lui qui pâti Page 6 sur 17

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de ce mécanisme. Pour quelle raison ? Une fois que le garant a payé il va se retourner contre le débiteur. En pratique le garant est un établissement de crédit a une réputation à tenir donc l’établissement qui est garant autonome va payer dès qu’on lui demande (s’il résiste à une action en paiement les acteurs économiques ne feront plus appel à ses services), parfois même trop vite sans avoir été activé. Le donneur d’ordre va avoir intérêt à bloquer le paiement du garant autonome car après c’est le garant qui se retournera contre le débiteur, le plus souvent en pratique c’est le donneur d’ordre qui agit en pratique pour dire de ne pas payer, il va utiliser les ressources de la procédure civile (ex : référé) pour s’opposer au paiement. Souvent dans les décisions de justice le donneur d’ordre qui est demandeur. (Car la banque derrière a des sûretés, et même souvent des sous cautionnements pour garantir).

On comprend que la JP et le législateur soit venu poser des garde-fous.

II.

LES EXCEPTIONS AU JEU DE LA GARANTIE

Adage : « La fraude corrompt tout » qui irrigue le droit des suretés et le droit des garanties autonomes. En effet, l’autonomie de la garantie ne saurait autoriser tous les abus s’il est évident que le bénéficiaire de la garantie abuse de son droit, cad détourne la garantie de sa finalité. Alors, il reste la possibilité de se prévaloir soit de la fraude ou de l’abus manifeste. Quelques exemples. Pour comprendre comment est née cette idée de pouvoir faire obstacle au jeu des garanties autonomes il faut partir d’un exemple, dans les années 80, révolution iranienne, la France était un partenaire commercial privilégié de l’Iran, bcp de gros contrats entre les deux pays. Ces contrats étaient sécurisés par des garanties autonomes données par des banques iraniennes / françaises (dans les opérations internationales pour limiter les inconvénients de l’extranéité, fréquent de solliciter une banque 2 nationalités). Révolution iranienne qui conduit à une rupture des relations diplomatiques, l’Iran, les entreprises iraniennes activent les garanties autonomes en tant que mesure de rétorsion, aucun moyen pour les entreprises françaises même si contrat correctement exécuté. Les entreprises françaises saisissent les juridictions qui leur donnent raison et affirment que si l’appel en garantie se justifie pour des raisons purement politiques opposant 2 Etats, alors il est possible de faire obstacle à l’appel en garantie par l’abus ou la fraude. D’une manière générale, la Cour de Cassation bloque l’appel en garantie quand il est clair que cet appel se fonde sur des causes étrangères aux opérations garanties, s’il apparait que le bénéficiaire use de son droit de manière exagérée il y a que risque de causer des dommages irréversibles au donneur d’ordre. La constatation doit émaner des faits, émaner de la situation ne doit pas émaner des dires du donneur d’ordre, cette constatation doit ressortir du dossier ne résulte pas de simples allégations du donneur d’ordre ou pas de vérifications par expertise. Qqc qui doit ressortir des faits. En pratique, un abus ou fraude ressort des faits quand rapport d’expertise qui atteste que contrat bien exécuté, si bénéficiaire actionne la garantie ici abus ou fraude.

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Essentiellement deux outils utilisés, consacré par Article 2321 alinéa 2 c’est la fraude et l’abus : « Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. ». Qu’est ce qui distingue la fraude de l’abus ? D’usage de dire que la fraude c’est la volonté de nuire au donneur d’ordre, on empêche le débiteur, donneur d’ordre d’exécuter le contrat et on appel en garantie le garant. Animé d’une intention malhonnête qui...