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La posesión-Civil III...

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TEMA 4. LA POSESIÓN. I.

Concepto. El concepto de posesión no es fácil y es especialmente arduo si se pretende

hallar un concepto unitario, ya que en la posesión se contemplan situaciones distintas entre sí y, además, es un concepto de Derecho positivo, en el sentido de que cada ordenamiento puede concebirla a su manera. El ordenamiento confiere ciertos efectos jurídicos a la mera tenencia de las cosas, protegiendo limitadamente a los sujetos que las usan o tienen frente a cualquier perturbación o despojo de esa tenencia procedente de un tercero. Dispensa esa protección, además, sin preguntarse -al menos de momento- por qué las tienen, esto es, cuál sea la razón jurídica de su tenencia (el título que ostentan, o sea, el derecho subjetivo que les permite tenerlas, usarlas y disfrutar de ellas). El Título V del Libro II del Código civil (arts. 430 a 466) se dedica a la normativa de la posesión. La normativa de la posesión en el Código Civil es, precisamente, una combinación de principios romanos, de ideas germánicas y de influencias de los códigos europeos del siglo XIX, que producen un conglomerado de conceptos romanos, germánicos y canónicos, no siempre conexos entre sí y no todos recogidos de fuentes directas. En el Derecho romano se distinguían tres tipos de posesión, la simple tenencia de la cosa, llamada possessio naturalis, sin especial protección jurídica, el poder de hecho sobre la cosa protegida por los interdictos, possessio ad interdicta, y un poder sobre la cosa protegido por los interdictos y que devenía propiedad a través de la usucapión, la possessio civilis, aunque estos dos últimos se llamaron, desde Justiniano, possessio civilis.

En Derecho germánico, la idea de la posesión era más amplia, a través de la especial figura de la Gewere, cuyo sentido literal era investidura y significaba la toma de posesión, como transmisión del poder sobre la cosa, y la posesión misma, este poder, que recibe efectos jurídicos en cuanto posible exteriorización del derecho real. Se distinguen también tres clases de Gewere: la rechte Gewere: (Gewere jurídica),

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equiparada al derecho real; la Gewere ideal, independiente de la relación efectiva con la cosa (caso de la Gewere del heredero, desde el momento de la muerte del causante, precedente directo del artículo 440, caso del despojado que la sigue manteniendo, caso de la concedida por una resolución judicial); la leibiche Gewere (Gewere corporal), poder sobre la cosa, sin título jurídico.

El Derecho Canónico amplió el ámbito de la posesión, para proteger las relaciones de hecho contra frecuentes expoliaciones, ampliación respecto al objeto de la posesión -cosas corporales, incorporales y derechos susceptibles de ejercicio continuado- y respecto de cualquier de tentador, en defensa de su status de hecho, contra la violencia, por el remedium spolii con sus dos manifestaciones: exceptio spolii y actio spolii. El concepto de la posesión, tal como la regula el Código civil y la considera ALBALADEJO tiene dos sentidos: como poder de hecho y como poder jurídico. Por otra parte, el concepto se completa al estudiar las clases de la misma, ya que no hay posesión abstracta, sino que una posesión siempre será en nombre propio o en nombre ajeno, o en concepto o no de titular, o de buena o mala fe, o justa o injusta, etc. La POSESIÓN COMO PODER DE HECHO es el señorío o poder de hecho sobre una cosa, la dominación fáctica de ésta; la posesión es el hecho mismo de este poder. Se protege este poder, aun siendo de hecho, concediéndosele efectos jurídicos. De forma que, considerada como mera tenencia, la posesión es, indudablemente, un hecho jurídico: un hecho de la vida real al que el ordenamiento anuda determinadas consecuencias jurídicas. Ahora bien, el poder de hecho implica que la cosa esté sometida de forma que quepa ejercer tal poder duraderamente sobre ella. Por tanto, no es un poder físico actual sobre la cosa, sino el hallarse bajo el señorío efectivo de nuestra voluntad. La POSESIÓN COMO PODER JURÍDICO es el poder o, más bien, los efectos que concede la ley a determinadas situaciones que, no son de poder de hecho de una persona sobre una cosa, pero producen, esencialmente, iguales efectos que éste. Es, por tanto, un poder o señorío, no de hecho, sino que lo concede la ley: poder jurídico.

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Son casos de posesión como poder jurídico: la persona despojada de la cosa poseída, conserva la posesión, no ya como hecho, sino como poder jurídico, durante un año (art. 460.4°), en que la ley le concede efectos (art. 446: recuperarla por los interdictos; art. 1944: usucapirla); la llamada posesión civilísima, del artículo 440 (que se estudiará más adelante), en que se conceden efectos a una situación, al margen del poder de hecho; el de posesión mediata (de que se tratará al analizarlas clases de posesión). Sobre las bases expuestas, se podría definir como lo hace SERRANO ALONSO la posesión es igual a tenencia de una cosa, pero consiste en tener algo en nuestro poder con independencia de si se tiene algún título jurídico, que legitima esa misma tenencia. Lo normal o frecuente es que quien tiene una cosa bajo su poder sea al mismo tiempo propietario o titular de algún derecho sobre ella; es decir se tiene un título que explica o justifica que la cosa esté es en la esfera jurídica de quien la tiene. El propietario o titular de un derecho sobre una cosa es al mismo tiempo su poseedor; pero que esta sea la situación ordinaria o más frecuente, no excluye la posibilidad de que alguien tenga bajo su poder una cosa -es decir la posea- careciendo de un título jurídico sobre la misma; en otras palabra se puede ser poseedor sin ser propietario o titular de un derecho sobre la cosa que se posee. La peculiaridad de la posesión radica en que el derecho toma en consideración, conecta efectos jurídicos a una situación de mero hecho -tener una cosa bajo nuestro poder- que pasa a ser una situación jurídica protegida desde el momento en que el ordenamiento jurídico confiere efectos a esa tenencia de hecho. Por ejemplo, encuentro un monedero en la calle, desde el momento en que entro en contacto con ese objeto me convierto en poseedor del mismo y esa situación de hecho produce una serie de efectos jurídicos entre ellos la posibilidad de oponerme a otros que pretendan tener algún derecho sobre él, incluso frente al verdadero propietario del monedero. Por el simple hecho de ser poseedor de la cosa la ley me concede el derecho de defender mi tenencia frente a quienes pretendan privarme de ella sin una justa causa. En la situación posesoria lo que el derecho toma en consideración es la apariencia externa, lo que formalmente se presenta al exterior, con independencia de

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que esa apariencia responda a una situación legítima o ilegítima; de modo que si poseo el objeto X estoy protegido con independencia de si tengo o no una situación previa que explique o justifique mi tenencia de la cosa; si tengo la cosa en razón a un título jurídico que me habilita para ella, la protección jurídica que se me concede es más extensa, y, ello aunque sea poseedor sin título, pues también estoy protegido. Claramente lo establece el artículo 446 del Código Civil cuando dispone que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión, por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. La importancia de la posesión resulta no sólo de la especial protección que la ley concede al mero tenedor de la cosa, sino también porque produce otros dos efectos importantes:

1°. El derecho presume iuris tantum (por tanto se puede demostrar lo contrario) que quien externamente está poseyendo es titular de derechos sobre la cosa y que además la posee de forma legítima, así se deduce de los artículos 448 y 462 del Código Civil;

2°. La posesión es presupuesto o punto de partida para la posibilidad que el derecho reconoce al mero poseedor, que no es titular de derechos sobre la cosa, de llegar a adquirir la titularidad de un derecho sobre ella mediante la usucapión. Teniendo presente las consideraciones precedentes se puede considerar la posesión como el poder o señorío efectivo sobre una cosa o un derecho de contenido patrimonial con independencia de que se sea o no titular de algún derecho sobre ella. Es evidente que, la posesión es un derecho (ius possedendi –derecho a poseer-) si contemplamos la actuación necesaria sobre la cosa que, el titular de un derecho ha de poder ejercitar para realizarlo el mismo y satisfacer su interés. Por otra parte, hay que destacar, asimismo, que la protección otorgada a todo poseedor frente a quien perturbe o despoje su posesión determina que, éste poseedor tiene derecho a seguir poseyendo (ius possessionis) hasta que el otro le venza.

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Así, A ha comprado una finca a B sabiendo que no es su propietario y la posee como dueño, no hay duda de que estará amparado frente a todos contra las perturbaciones de su posesión. Pero ante la reivindicación de la cosa por su verdadero propietario no podrá alegar su ius possessionis, porque el derecho a poseerla de aquél (ius possidendi) deriva de un título (derecho real de propiedad) superior.

III.

Función de la posesión.

Se pueden distinguir tres funciones de la posesión, como señala JORDANO BAREA:

1ª. Es una especial forma de tutela jurídica. El poseedor tiene derecho a ser amparado -es el tema de la protección posesoria- frente a la perturbación o el despojo de su posesión, aun sin prejuzgar la propiedad o el derecho definitivo. En el Código civil aparece sancionada, en principio, en el artículo 441, en relación con el 444, y en el 446. En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 son acciones para retener o recuperar la posesión simplemente (art. 250.4°). Con arreglo al artículo 441, “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello”, de tal manera que “el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente”. Según el artículo 446, “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Del juego combinado de ambos preceptos que se acaban de citar se deducen las siguientes consecuencias importantes: a) Quien se está comportando respecto de una cosa en forma tal que ejerce un señorío sobre ella, aun cuando en la realidad no tenga un genuino derecho sobre la misma, tiene el de ser amparado frente a cualquier perturbación o frente al despojo que provenga de un tercero, sin necesidad de alegar ni probar que él es el dueño o que tiene derecho sobre la cosa, sino simplemente que se

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encontraba en la tenencia de la misma; b) Por la misma razón, el perturbado o despojado tiene derecho al amparo. Por tanto, desde este punto de vista, llamaríamos posesión a la situación jurídica que permite poner en juego las acciones protectoras de la posesión.

2ª. Es un instrumento de publicidad (junta al Registro de la Propiedad, relativo a las inmuebles), en un doble aspecto: 1. Desarrolla una función legitimadora (art. 448); y, 2. Protege al adquirente de la posesión de buena fe, de cosa mueble, incluso frente al verdadero propietario (art. 464). La posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que, una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquél, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia. En tal sentido, el artículo 448 señala que “el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo”, y el artículo 464, fundamental en materia de posesión mobiliaria, recoge la clásica regla possession vaut titre, y por ello establece como principio general que la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. El título significa aquí justificación de la adquisición de una cosa. En otras palabras, la posesión de cosa mueble a título de dueño, por ejemplo, adquirida de buena fe, es por sí misma causa justificativa de la adquisición. El confiar honestamente en la situación posesoria de quien se adquiere, ignorando que carece de poder de disposición sobre la cosa (buena fe), es presupuesto esencial para esa equiparación entre su posesión y el título. En consecuencia, bajo el prisma de la función legitimadora, diríamos que la posesión es la situación jurídica que legitima a una persona en virtud de la apariencia para ejercitar el derecho que dicha apariencia manifiesta o publica, o permite a los terceros confiar en ella.

3ª. Es una posibilidad de convertirse en el derecho pleno y definitivo, sea el de propiedad, sea cualquier otra derecho real, mediante el instituto de la usucapión (arts.

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1940 y siguientes); en cuyo caso, la apariencia posesoria se transforma en realidad jurídica definitiva.

V.

El corpus y el animus en la posesión. A propósito del estudio sobre la posesión romana, nacen dos doctrinas que pesan

extraordinariamente en la dogmática de la posesión: la de SAVIGNY y la de IHERING. Ambos insignes juristas trataban de averiguar la razón por la que la posesión gozaba en Roma de protección y la mera detentación no, como principio general. Para SAVIGNY, la posesión resulta de la concurrencia de dos elementos: el corpus y el animus. El corpus no es solamente la tenencia material de una cosa, sino también la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata sobre ella y de excluir toda influencia extraña. El animus, elemento espiritual de la posesión, es la voluntad de tener la cosa para sí y como dueño (animus rem sibi habendi; animus domini). El arrendatario o el usufructuario tienen voluntad de tener la cosa para sí, para poder usar de ella, pero la voluntad de tener la cosa como propia debe seguir residiendo en el propietario, porque aquéllos le reconocen como tal, tienen la voluntad de poseer para él, y respetar su derecho. La existencia de ese animus es condición precisa, para SAVIGNY, de la posesión. De lo contrario, no habría más que detentación. La tesis de SAVIGNY fue sometida a crítica profunda por IHERING. Frente a aquella teoría, que califica de subjetiva por basarse en el ánimo o voluntad con la que se posee, opone la teoría objetiva. IHERING niega que al corpus haya de yuxtaponerse un animus específico, como quería SAVIGNY, para que nazca la posesión y se salga de la mera tenencia. Tal animus está encerrado en el corpus, pues son entre sí como la palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, en el corpus toma cuerpo la voluntad de poseer. Considera que no es concebible que exista un poseedor cuya tenencia o “corpus” no esté implicado de un “animus” siempre que se posee se tiene una intención o ánimo. Distingue IHERING entre una relación del hombre con la cosa, que es una simple relación de proximidad o de contacto corporal (corpus), de la relación de posesión.

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En la primera no hay voluntad (el prisionero, dice IHERING, cubierto con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que está sujeto a ellas; pero antes de decir que las posee, más bien cabe afirmar que las cadenas le poseen a, él). En la segunda interviene la voluntad, que es la que convierte la relación en una relación de posesión, moviéndose por un interés; la relación de posesión, en suma, viene a ser la afirmación del interés que tenemos por la cosa. En nuestro Código Civil de la regulación positiva que se hace de la posesión, lo que llamamos “corpus” -tenencia material o física de la cosa- ha ido espiritualizándose o suavizándose hasta el extremo de que se es poseedor aunque en algún momento no se esté en contacto directo con la cosa o incluso aunque no se haya poseído realmente; así ocurre en los supuestos regulados en los artículos 459 y 461 del Código Civil. Por otra parte -como se verá al estudiar las clases de posesión- hay tenedores materiales de una cosa, que sin embargo no son poseedores a afectos de la ley; así ocurre con los llamados servidores de la posesión ajena que, tienen la tenencia material de la cosa pero lo hacen para otra persona. Lo que resulta indiscutible es que en nuestro derecho la existencia de un determinado ánimo o intención en el poseedor da lugar a una diversidad de protección en el poseedor. VI.

Clases de la posesión. El Código civil comienza la regulación de la posesión no definiéndola, sino

estableciendo una clasificación de ella.

6.1. Posesión natural. Posesión civil. La llamada posesión civilísima. El artículo 430 distingue la posesión natural de la civil; la posesión natural -dicees la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y añade que, la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de tener la cosa o derecho como suyos. Doctrina y jurisprudencia de forma unánime estiman que esta norma recoge la distinción anteriormente analizada entre el “corpus”, que será la posesión natural o mera tenencia física de una cosa; y el “animus” que es la posesión civil o tenencia material de la cosa a la que se une la intención de tener la cosa como propia.

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Por otra parte, en principio, parece que la POSESIÓN CIVIL es la posesión protegida por el ordenamiento jurídico, es decir, posesión con protección del Derecho civil. POSESIÓN NATURAL sería la basada en la naturaleza de las cosas, sin consecuencias jurídicas. Aunque, como se verá, no es así exactamente. Esta clasificación que tiene su origen en el Derecho romano, antes visto, en que possessio naturalis era la simple tenencia de la cosa, y possessio civilis, la protegida por los interdictos y que podía llegar al derecho de propiedad por la usucapión. En el Derecho intermedio se distinguió el corpus, hecho material de someter una cosa a la voluntad del sujeto, y animus, elemento volitivo del poseedor. En el artículo 430 está claro que la POSESIÓN CIVIL es la posesión con plenas consecuencias jurídicas y protección procesal. POSESIÓN NATURAL, como mera tenencia o detentación, también tiene el concepto de poseedor su titular y como tal, según dispone el artículo 446, tiene derecho a ser respetado en su posesión. Hay que entender que la posesión civil es la posesión ad usucapionem: la del que posee comportándose o presentándose como propietario, o como titular de un derecho real que pueda adquirirse por usucapión. Para valorar cuándo existe tal clase de posesión, la intención (o animus) de que habla el art. 430 CC no ha de apreciarse con un criterio puramente subjetivo -cuya prueba en los casos concretos sería poco menos que imposible-, sino atendiendo a que el comportamiento del poseedor cree objetivamente una apariencia de titularidad, y precisamente de un derecho usucapible. Todos los demás casos son de posesión natural, también siempre protegida. En este contexto, que ha de entenderse por “intención de haber la cosa o derecho como suyos”: para un sector doctrinal la intención exigible en el poseedor es la de poseer en concepto de dueño, por lo que posesión civil y posesión en concepto de dueño serían la misma cosa. Tal como mantiene ALBALADEJO esta distinción es la misma que la de posesión en concepto o no de titular, que recoge el artículo 432. Para otros autores no es preciso que la intención del poseedor sea en concepto de dueño, basta con la de ser titular del derecho que se posee que puede ser en concepto distinto del dueño, por ejemplo como arrendatario o usufructuario.

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Las consecuencias practicas entre una mera tenencia física (posesión natural) y una en concepto de dueño son inexistentes pues ambas formas de posesión tienen el mismo sistema protector que es el que se recoge en el artículo 446; sólo fuera del estricto campo de la posesión la distinción tiene relevancia jurídic...