Tema 6: otras fuentes de derecho internacional público, medios auxiliares y su interacción. PDF

Preview

Summary

Tema 6: otras fuentes de derecho internacional público, medios auxiliares y su interacción.
- La costumbre en el derecho internacional
- Los principios generales del derecho internacional
- La equidad en el derecho internacional
- La jurisprudencia y la doctrina
...

Description

Tema 6: otras fuentes de derecho internacional público, medios auxiliares y su interacción. 1. La costumbre en el derecho internacional. Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho. La costumbre está formada por dos elementos: 1. ELEMENTO MATERIAL: recepción de actos o práctica constante y uniforme de que los dos sujetos internacionales se derivan (activos o pasivos).  Práctica constante, uniforme, ininterrumpida y general. 2. ELEMENTO ESPIRITUAL: convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. También podemos definir la Costumbre como un procedimiento de creación espontánea no formalizada de normas de Derecho Internacional Público que surge por la repetición constante de conductas y actos por parte de los sujetos y que estos consideran como derecho. La costumbre ha sido tradicionalmente la única fuente del derecho internacional. Para aceptar la costumbre también debe haber una manifestación del consentimiento mediante unos actos tácitos, por eso los voluntaristas hablan de pacto tácito. Sin embargo, la corriente universalista es la que normalmente sigue el TIJ, y para el TIJ, para que haya una regla consuetudinaria no hace falta que haya una manifestación de voluntad. El resultado, no de un acto tácito, sino de la convicción o de la “opinio iuris” colectiva, unida a una práctica general y uniforme, es que es oponible incluso ante los Estados y a las Organizaciones Internacionales que no se hayan opuesto a la misma de manera clara, excepto en el caso de normas de “ius cogens” o de “erga omnes” que obligan incluso contra la oposición de un Estado individualmente, con una cierta duración. La “opinio iuris” es un sentimiento de que aquello que se hace no se hace por qué se quiere, sino porque es obligatorio porque una norma consuetudinaria lo obliga. Una norma consuetudinaria recogida en un tratado NO deja de ser costumbre pero sí se añade como norma. Un tratado puede ser modificado por una norma consuetudinaria. Para crear derecho consuetudinario UNIVERSAL es necesario: 1- PRÁCTICA: (acciones de un Estado) a. GENERAL: han de participar la mayoría de los Estados, sobretodo que incluyan los Estados que estén afectados por la práctica, aquellos Estados que se hayan podido pronunciar en contra o las multinacionales. b. UNIFORMIDAD: esencialmente uniforme, no ha de tener una forma específica. c. CIERTA DURACIÓN: las costumbres han de ser practicadas durante un tiempo mínimo y razonable antes de convertirse en tales. 2- “OPINION IURIS”: sentimiento de que es un derecho o que es algo obligatorio (no es un uso de cortesía, lo haces porque te sientes obligado).  (para los voluntaristas no existe) En principio hay la presunción “iuris tantum”, es decir, que aceptan la costumbre (se aplica a todos los Estados admitiendo prueban contrario), excepto aquellos que manifestaron una “opinio iuris” contraria y/o aquellos Estados que ejercitaban una práctica contraria a la costumbre general. Sin embargo, las normas de “ius cogens” no admiten prueba en contrario, es decir, no existe presunción en contrario, es una presunción “iure de iure”. Vinculan a todo el mundo, ningún Estado se puede oponer. En las costumbres universales: El estado que invoca en un litigio una norma consuetudinaria no debe demostrarla, el que debe demostrar que no se le aplica es el otro estado. En las costumbres regionales no hay presunción. La carga de la prueba se invierte. Se tiene que demostrar. El Estado que no quiere que se le aplique la norma tiene la carga de la prueba, es decir tiene que demostrarlo. Si un Estado dice que tiene un derecho, tiene que demostrarlo. 2. Los principios generales del derecho internacional del derecho  (NO HAY QUE CONFUNDIRLO CON LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL DIP)

Los principios generales del derecho, hoy en día se aceptan como fuente del Derecho Internacional, pero el TIJ nunca ha hecho servir uno como “ratio decidendi”, sólo los ha hecho servir para complementar. No los ha hecho servir porque son muy abstractos, y la justicia ha sido muy cauta y prudente.  En el DI el tribunal es muy conservador porque no quiere que los estados sean más reacios aun a someterse al DI Los principios generales del derecho suponen una ruptura con las teorías voluntaristas, ya que son una separación, puesto que van más allá de la voluntad. Consideran esto porque los Estados no han expresado ninguna voluntad de estar a favor de ellos, por tanto no hay una voluntad clara. Esta es la razón por la cual el TIJ sólo los ha utilizado para complementar. Realmente son fórmulas auto integradoras del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia internacional y, concretamente el TIJ, hace un uso limitado, evita pronunciarse sobre ellos. Sí que hace más uso en los tribunales arbitrales o incluso también, en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, puesto que el derecho europeo está más legislado y es más fácil extraer estos principios.  Como los Estados mediante una norma convencional están vinculados (han renunciado a la jurisdicción voluntaria y han aceptado la de la UE) estos tribunales hacen un uso más importante de los PGD. Tanto en el ámbito interno como en el Derecho Internacional Público hay dificultades para diferenciar los principios generales del derecho respeto de otras figuras jurídicas (por ejemplo, respecto la analogía). Los principios, a diferencia de esta, se encuentran en varias normas, deben ser un valor del ordenamiento jurídico. En general hay pocos principios generales del derecho. No son propiamente una regla jurídica que contenga por sí misma unos derechos o deberes, sino que expresan un principio subyacente de la razón de ser de determinadas normas del ordenamiento jurídico internacional, manifiestan unos valores y también unas reglas de lógica jurídica. García Enterría los define como; la atmósfera donde se desenvuelve la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, y siguiendo esta metáfora podríamos definir los principios generales del derecho como parámetros jurídicos resultantes de la esencia que se desprende de una fumata de maría entendida como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico, parámetros que sirven para solucionar lagunas del ordenamiento jurídico. Definición formal: aquellos mecanismos y/o fuentes formales de creación de derechos con los cuales se da una solución a casos no previstos en ninguna norma, aplicando la razón profunda que se deriva del ordenamiento jurídico. Se pueden extraer de cualquier norma del ordenamiento jurídico. Estos principios deben de estar contenidos en un conjunto de normas de las cuales se pueda ver su existencia claramente. Una definición más convencional sería decir que son un conjunto de abstracciones que dan sentido a las instituciones de cada ordenamiento jurídico con el objetivo de suplir las lagunas del nombrado ordenamiento jurídico. Su función fundamental es llenar e interpretar las lagunas. Muchos de los principios son iguales. Se pueden extraer del conjunto de ordenamientos de la comunidad internacional. - En principio los principios son normas. - Buena fe - Pacta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse de buena fe) - Primacía del derecho internacional sobre el interno - No utilización del territorio que puedan ocasionar a terceros estados. 3. La equidad en el derecho internacional. Consiste en buscar una solución basada en la justicia, en el sentido común, y no en las normas jurídicas. No se fundamenta en la aplicación estricta de derecho, sino en un razonamiento basado en la compensación o equilibrio de intereses entre dos Estados. La posibilidad de los Estados de dirimir los conflictos sobre la base de la equidad es bastante amplia. Cuando se hace así es porque lo quieren las partes, y se hace a través de tribunales arbitrales, aun cuando también el TIJ lo permite. Esta posibilidad

es herencia de la Sociedad de Naciones, pero no se ha usado casi nunca. La Equidad NO es una fuente del Derecho Internacional Público (Art.. 38.2 TIJ). Tipos de equidad: 1- “CONTRA LEGEM”: (contraria a las normas vigentes) un tribunal sólo puede acudir a esta equidad cuando las partes lo acuerden. Problema, si un tribunal puede decidir, igualmente deberá estar bajo las normas de “ius cogens” y además la decisión tendrá que llegar a resultados equitativos. Por tanto ha de tener en cuenta la has normas de “ius cogens” y ha de ser una decisión equitativa, es decir, no pueden resolver arbitrariamente. Equidad contra legen está prevista en el art. 38.2 TIJ. En principio el tribunal tiene libertad para decidir pero con límites: no se puede ir en contra de normas de “ius cogens”, en principio debe dar una solución equitativa. 2- “PRAETER LEGEM”: (sin norma vigente que contemple el caso) este tipo de equidad sólo se aplica para cubrir una laguna del derecho; es una solución por la cual no hay normas jurídicas aplicables. Es aquella equidad que sirve para suplir lagunas que se producen en el Ordenamiento internacional. Hay decisiones judiciales que dicen que cualquier tribunal puede acudir a ellas y otras que dicen que solo si las partes están conformes (no hay una postura unitaria) 3- “INFRA LEGEM,”: (de acuerdo con la norma vigente pero aplicada de forma equitativa) opera en el marco del derecho vigente. El mismo ordenamiento jurídico impone este tipo de equidad. No sólo se puede aplicar, sino que se ha de aplicar (seleccionar norma, interpretarla, etc.). Se aplica la equidad a la misma aplicación de las normas existentes. Aplicación de la equidad en el caso concreto de una norma. Aplicación: En el momento de seleccionar la norma aplicable en un caso. Seleccionar una norma que produzca unos casos más equitativos. Interpretarla, interpretar la norma buscando un resultado más equitativo. Aplicar la norma (ej: indemnización) Conceptualización de la Equidad: Método de aplicación del derecho que obliga al juez a seguir los principios generales del derecho en virtud del cual ha de llegar a resultados equitativos (los resultados equitativos son difíciles de concretar). La doctrina cree que la equivalencia, la proporcionalidad y la finalidad son los criterios que ha de seguir un juez para llegar a resultados equitativos. LOS MEDIOS AUXILIARES DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. (no fuentes del derecho) 4. La jurisprudencia y la doctrina 4.1. La Jurisprudencia. La Jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales hechas por las sentencias de los tribunales. No son vinculantes pero sirven para interpretar las normas. La Jurisprudencia NO es fuente del Derecho Internacional Público. Es un medio que refleja el Estado de la situación de las fuentes no escritas, en concreto las sentencias del TIJ. Art. 59 TIJ: aún cuando señala que la sentencia sólo es obligatoria para las partes, dice también que el TIJ tratará de seguir un criterio de congruencia en la interpretación que dé de las normas. Está claro pero, que las sentencias del TIJ tienen importancia para probar la existencia de determinadas normas (derecho consuetudinario) y, también, hay sentencias de este tribunal que han dado lugar a la cristalización de costumbres internacionales. Resoluciones del TIJ; En la práctica el juez internacional no solo debe escoger y precisar el contenido de la norma sino también descubrir si esta norma existe o no la norma consuetudinaria. De facto si tiene un cierto efecto creador (porque el tribunal declara que existe esta norma)  Efecto declarativo sobre las normas consuetudinarias. 4.2. La Doctrina. La Doctrina no crea derecho pero ayuda a interpretarlo. Puede tener influencia para determinar la posición de los Estados ante una norma o utilización de una costumbre. Hay dos situaciones de la doctrina que tienen un significado especial:

1. DOCTRINA ESTATAL/INDIVIDUAL: dentro de un Estado o el conjunto de este, se adopta una corriente doctrinal defendida por las autoridades. Puede ser relevante para interpretar si estos Estados aceptan una costumbre. Antiguamente era la base para decidir (se alegaba la doctrina para resolver) ahora sigue teniendo importancia (como consulta de expertos). 2. DOCTRINA COLECTIVA: un grupo importante de expertos que pueden expresar o elaborar textos que después pasan a formar parte de un acto normativo o, incluso, de una sentencia del TIJ. Dentro de este caso, se señala un caso especialmente importante de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, que es un órgano subsidiario de la ONU creado por la Asamblea General y compuesto por expertos de Derecho Internacional, y que tiene como función la elaboración de la codificación del Derecho Internacional a través de la propuesta de borradores de Tratados multilaterales que regulen una determinada materia. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS Y DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 5. Concepto y clases de actos unilaterales de los Estados 5.1. Concepto de Acto unilateral. Un Acto Unilateral es una declaración que hace un Estado que se siente obligado por lo que ha dicho. Es una manifestación de voluntad de un solo sujeto del Derecho Internacional, cuya validez no depende “prima facie” de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos (creación, modificación, extinción o conservación de derechos y obligaciones) para el sujeto que la emite, y para terceros en determinadas circunstancias. Los Actos Unilaterales pueden ser revocados si se hace bajo el principio de buena fe y razonabilidad (sentencia de Nicaragua). Características del acto unilateral: 1- El Acto Unilateral requiere una manifestación de voluntad, pero tiene que ser tomada consideración en sí y por sí misma, y no como elemento constitutivo de un acuerdo. El actor en la que se funda la intención e inequívoca del Estado de comprometerse jurídicamente. 2- La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. 3- La validez de un acto unilateral no depende “prima facie” (a primera vista). 4- Los actos unilaterales tienden a producir efectos jurídicos a sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a éstos se les haga depender de una condición y mientras ésta no se cumpla. Condiciones que exige el Derecho Internacional a que surjan obligaciones de actos unilaterales: 1- Hace falta que sea efectuada por una autoridad competente en el ámbito: - Cabeza de Estado - Cabeza de gobierno. - Ministros de exteriores. 2- A ha de ser hecho de forma pública, pero no exige requisitos. 3- Discrecionalidad. No hay necesidad jurídica de hacer la declaración. (el estado hace la declaración porque quiere) 4- Ha de hacer referencia a una situación concreta del hecho o de derecho y tener un objeto preciso. 5- Debe hacerse en tiempo oportuno. 6- Se ha de tratar de un acto jurídicamente independiente de otro sujeto de Derecho internacional. 7- Se ha de efectuar con la intención que ha de producir efectos jurídicos obligatorios. 8- No ha de ser contraria a una norma de “ius cogens”. Fundamentos jurídicos de la obligatoriedad del Acto: 1- Principio de Buena fe. 2- Principio de seguridad jurídica.

3- Principio de no ir en contra de los propios actos. 5.2. Clases de Actos Unilaterales. 1- ACTOS UNILATERALES IMPROPIOS. No son propiamente actos unilaterales puesto que son actos internos de los Estados, de sus órganos, que no tienen proyección como tales dentro de la esfera internacional, son actos dirigidos al propio ordenamiento, tienen como objetivo fundamental la aplicación del derecho, como por ejemplo los actos legislativos. Recordar, que cualquier acto que haga un órgano del Estado puede tener consecuencias en el ámbito internacional. 2- ACTOS UNILATERALES PROPIOS. Sí que tienen como objetivo proyectarse en el ámbito internacional. Distinguir dos tipos: - Ratu sensu (sentido amplio) o dependientes: son actos que no tienen un valor, que no pueden crear derechos o deberes de manera autónoma. Son actos vinculados con otros actos internacionales de los cuales depende su valor jurídico. Es el caso por ejemplo de una ratificación, una reserva, etc. - Strictu sensu (sentido estricto) o independientes: por sí mismo trata de crear derechos y deberes. 6. Los actos unilaterales de las OI: la función normativa interna y la función normativa externa, especial referencia a las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. 6.1. LA FUNCIÓN NORMATIVA INTERNA. La actividad normativa de las Organizaciones Internacionales es el reflejo de la capacidad que gozan estos sujetos internacionales para elaborar y manifestar una voluntad jurídica propia e independiente de la de sus Estados miembros, individual o colectivamente considerados. Las reglas de las Organizaciones Internacionales atribuyen, de manera expresa o implícita, a la Organización Internacional un poder relativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración y a adaptarlo a la evolución de sus actividades. Los destinatarios de estas normas son la propia Organización Internacional y sus sujetos de derecho interno, esto es, las instituciones de la misma. A través de estas normas de naturaleza constitucional, administrativa o financiera, la Organización Internacional establece, entre otros aspectos, la competencia, composición y funciones de sus órganos. Los procedimientos a seguir en sus relaciones recíprocas indican que órganos son competentes para representarla en el plano internacional. Estas normas son, también, utilizadas por la Organización Internacional para fijar el régimen jurídico de la función pública internacional. Dentro de este grupo de normas, algunas de las resoluciones de la Organización Internacional presentan: 1. Un alcance individual o personal: tienen por objeto atribuir a una persona, Estado u otra Organización Internacional un estatuto jurídico determinado o investirlo de alguna función. 2. Un alcance general: el caso representado por los reglamentos internos de los diferentes órganos, reglamentos financieros, estatutos de los órganos subsidiarios que se crean, etc. Excepcionalmente, algunas Organizaciones Internacionales reciben el poder de modificar ellas mismas, con efecto obligatorio para sus Estados miembros, las normas de base de su funcionamiento, tal y como están establecidas en sus Actas constitutivas. Tipos de actos jurídicos de las Organizaciones Internacionales. 1. ACTOS JURÍDICOS NO VINCULANTES: incluimos las recomendaciones y los dictámenes dirigidos por un órgano de la Organización Internacional a otro órgano de la misma tanto por propia iniciativa como a solicitud de este último.

2. ACTOS JURÍDICOS OBLIGATORIOS: podemos incluir las resoluciones relativas al funcionamiento de los órganos de la Organización Internacional. 3. ACTOS JURÍDICAMENTE VINCULANTES: podemos incluir las resoluciones de las Organizaciones Internacionales relativas a la creación de órganos secundarios. 6.2. LA FUNCIÓN NORMATIVA EXTERNA. Existe en ciertas Organizaciones Internacionales un poder normativo que transciende el ámbito interno de la misma y afecta a otros sujetos internacionales e, incluso, en algunos casos a los propios particulares. Estos actos adoptan, a veces, la forma de decisiones obligatorias y, otras veces, las recomendaciones carentes, en principio, de efectos jurídicamente vinculantes. 

Las recomendaciones. La generalidad de las Organizaciones Internacionales se ven atribuidas por sus instrumentos constitutivos la posibilidad de adoptar actos de naturaleza recomendatoria conteniendo una invitación, dirigida a uno o varios destinatarios, para que adopten un comportamiento determinado, sea éste una acción o una abstención. Como tal invitación, no llevan en principio aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en determinados supuestos pueden producir efectos en el campo jurídico. La regla general es la de la no obligatoriedad de las recomendaciones que dictan. Las recomendaciones no serán vinculantes. Ningún Estado contratante será culpable de la infracción del presente convenio sino pone en práctica tales recomendaciones. Una recomendación no se convierte en obligatoria sino después de una aceptación expresa o tácita. Ahora bien, si los Estados son libres de rechazarla, lo harán con extrema prudencia si el acto en cuestión ha recibido la adhesión mayoritaria de los restantes Estados, esto es, a pes...