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TEMA 9 - LEYES NEUTRALES, “ACOMODACIÓN RAZONABLE”

OBJECIÓN

DE

CONCIENCIA

Y

9.1 INTRODUCCIÓN En un sistema democrático existen tres tipos de normas:   

Imperativas (obligan a hacer) Facultativas (facilitan la realización de cualquier conducta) Prohibitivas (impiden hacer algo)

Hay que fijarse en como regula el sistema democrático las libertades. La mayoría de las normas deben ser facultativas, si hay muchas imperativas o prohibitivas no estaríamos ante un sistema democrático avanzado. Las conductas de la libre conciencia van a afectar a lo más íntimo de la persona. Se trata de decisiones personalísimas sustraídas del derecho. Hacemos referencia al núcleo duro de la conciencia integrado por las convicciones más íntimas y profundas, que determinan la personalidad, la forma de ser de la persona. ¿Dónde se encuadran esas conductas libres en conciencia? En el art. 10.1 CE sobre “el libre desarrollo de la personalidad”. A pesar de toda esta teoría muchos de los supuestos que vamos a ver a continuación han estado penalizados hasta hace poco (de hecho algunos siguen siendo delitos en algunos sistemas democráticos). En ese proceso de despenalización se han ido configurando como auténticos derechos subjetivos, es decir, exigibles ante los tribunales en caso de que se prohíba su ejercicio. Tiene importancia en los anteriores supuestos el principio de laicidad: la separación entre sociedad y religión ya que, por ejemplo, los parámetros religiosos nunca pueden servir de criterios para la legitimación de las leyes. 9.2 TRANSEXUALIDAD La sexualidad y la orientación sexual forman parte integrante de las señas de identidad de la persona. El ordenamiento jurídico no puede entrar a decidir cual tiene que ser nuestra sexualidad, será dentro del libre desarrollo de la personalidad donde se dará este hecho. ¿En qué consiste la transexualidad? Se trata de una discordancia entre la apariencia sexual externa de la persona y la vivencia interna de esa sexualidad. Se utiliza como mecanismo una operación de cirugía estética. Hasta 1983 realizar una operación quirúrgica transexual estaba penada. En la actualidad, el art. 156 CP despenaliza la cirugía transexual. Años más tarde, el Tribunal Supremo (en 1987) va a permitir que aquellas personas que hayan sometido a una operación de cambio de sexo puedan inscribirlo en el Registro Civil, pero sin más derechos que este. A partir del año 2000 algunos jueces reconocen la posibilidad de que los transexuales puedan contraer matrimonio con el sexo reconocido en el Registro Civil, el Ministerio Fiscal no recurre y en el año 2001 la Dirección General del Registro y Notaria establece que los transexuales podrán casarse con el nuevo sexo. En el año 2002 con una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también lo permite. Por último, decir que en el art. 3 de la Ley 3/2007 se regula la identidad de género. 9.3 EL DERECHO A LA PROCREACIÓN Los poderes públicos no pueden decidir ni imponer cual es el número de hijos que tienen que tener sus ciudadanos (en China por ejemplo sí influyen: un hijo y varón).

Aborto La decisión sería no tener hijos. En nuestro ordenamiento jurídico, hasta 1983, era un delito abortar y estaba penalizado. En el art. 417 del Código Penal de 1995 se despenaliza en tres supuestos la práctica del aborto:   

Violación Problemas psíquicos o físicos para la mujer Problemas en el feto

Estos supuestos han sido declarados constitucionales en la STC 53/1985, lo que se plantea es si en estos tres casos la mujer tiene el derecho subjetivo a la práctica del aborto. Todavía no existe una Ley del Aborto como tal, pero sí una Ley de educación sexual donde en su art. 14 es dedicado a la regulación del aborto. Esterilización Se trata de evitar la posibilidad de que se tenga descendencia. El acudir a las técnicas de esterilización es una decisión libre para todos los mayores de edad, siempre debe constar el consentimiento de la persona. El problema se plantea entorno a los discapacitados, nos preguntamos si tienen o no derecho a acceder a estas técnicas, pues bien, para ello deberá constar siempre una autorización judicial. Lo que se establece es que se debe autorizar siempre por vía judicial. Reproducción asistida Se trata de la posibilidad de acceder a técnicas médicas que permiten la reproducción o posibilidad de tener hijos a través de supuestos que, técnicamente, hacen referencia a la inseminación artificial o a la fecundación in vitro. Acudir a estas técnicas es libre para las personas mayores de edad. Lo que la persona pretende es tener descendencia (al contrario que en el caso de la esterilización). En el art. 162 CP se establece como un tipo delictivo practicar una inseminación artificial en una mujer sin su consentimiento, este caso está penado con pena de prisión. Lo mismo ocurre en el caso de los menores de edad o incapacitados. En España, se regulan por la Ley 14/2006 de Técnicas de reproducción asistida. Se contemplan las prevenciones y requisitos médicos necesarios, y nuestro ordenamiento jurídico dispone que toda mujer mayor de 18 años y con capacidad podrá ser receptora de tales métodos, de manera libre, consciente y expresa. ¿Cuáles son los problemas que plantea esta ley? La problemática no está tanto en las tesis religiosas sobre el tema sino la utilización de los pre-embriones y cuál es el destino de los preembriones congelados. Manipulación de genes humanos En nuestro ordenamiento jurídico se establece como un tipo delictivo en el art. 153 CP. Serán castigados con pena de prisión los que manipulen genes humanos. Se despenaliza sólo la manipulación con fines terapéuticos. Un caso habitual es para la elección del sexo del futuro hijo con fines terapéuticos. Clonación

Se trata de reproducir idénticamente. El experimento de la oveja Dolly permitió la clonación de un animal. En principio, sería también posible la clonación reproductiva humana, pero no está permitida. Lo que sí se realiza es la clonación no reproductiva con fines terapéuticos. En algunos países como Reino Unido o EEUU se permite reproducir parte de nuestro cuerpo de forma idéntica, por ejemplo un hígado propio para que el cuerpo no lo rechace. En nuestro país la Ley de reproducción asistida permite esta vía de reproducción (art. 161 CP). Existe un Convenio Europeo De 1997 sobre prohibición de clonación humana. Se establece un protocolo adicional para procreación donde se prohíbe la clonación reproductiva: crear un ser humano idéntico a otro vivo o muerto. También se prohíbe elegir el sexo salvo que sea para fines terapéuticos (como la hemofilia art 14) y se podrá alterar el genoma humano solo con fines preventivos (art 13). Eutanasia Hay que diferenciar la eutanasia de la huelga de hambre. La STC 120/1990 dice que no nos encontramos ante un derecho subjetivo y por tanto el Estado debe protegerlo y asistir para los que, con la huelga de hambre, pongan en riesgo su vida. Lo que se está configurando como un derecho constitucional en el artículo 15 CE es el derecho a una vida con exclusión de tratos inhumanos o degradantes. EL TC en su STC 120/1990 niega que el derecho a la vida entrañe el de la muerte. Se le reconoce la eutanasia a los enfermos terminales. Las clases de eutanasia son:   

Pasiva: el medico se limita a no alargar inútilmente la vida del paciente usando los medios a su alcance. Se recoge en el art. 9 de la Ley 41/2002. Activa Indirecta: los cuidados paliativos, es decir, la actuación derivará en la muerte del paciente pero la finalidad de la actuación es aliviar el dolor. Activa Directa: es una conducta regulada en el art. 143.4 CP en la que el objetivo principal es la muerte del paciente con o sin su consentimiento.

Las dos primeras clases se pueden incluir en el testamento vital (Art. 11 Ley 41/2002 y normativa autonómica). En cuanto a las leyes autonómicas, destaca la andaluza 2/2002. Esta ley originó los Comités de ética asistencial, pero en algunos casos está la presencia de capellanes católicos, por tanto, se vulnera el principio de laicidad. En cuanto al Derecho Comparado, en este caso, hay dos normativas a las que tener en cuenta:  

Sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 6 de febrero de 2015 Ley belga de 2002. El Estado belga no asume como propia una particular concepción religiosa sino que garantiza el derecho de autodeterminación de cada ciudadano. No se impone a los ciudadanos en ese momento de decidir sobre su vida una opción con la que los pacientes no se sientan identificados.

9.4 SECULARIZACIÓN DEL MATRIMONIO Y LIBERTAD DE CONCIENCIA Convivir en pareja es un derecho constitucionalmente protegido con relación al derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Nuestra CE no obliga a los ciudadanos a vivir en pareja, siendo esta una decisión libre y personalísima. Así como el con quién se conviva o el grado de “institucionalización” que se le dé a la convivencia. (Contraer matrimonio o no y su forma).

Ha habido un proceso de secularización del matrimonio tras reconocerse el principio de laicidad que garantiza la libertad de conciencia de todos los ciudadanos. Aquí tenemos las principales diferencias entre el matrimonio canónico y el matrimonio civil:

MATRIMONIO CANÓNICO Indisolubilidad Generación de prole Heterosexualidad Forma solemne de la unión

MATRIMONIO CIVIL Divorcio No es causa de nulidad civil Homosexualidad también No es necesaria forma solemne en la unión

Hay que tener presente la Ley 13/2005 de 1 de Julio, sobre matrimonio del mismo sexo, a partir de esta ley toda persona independientemente de su sexo puede contraer matrimonio. El art. 32 CE no plantea ningún problema en torno a la constitucionalidad de esta ley, más bien, establece la obligación de regular este tipo de matrimonios. 9.5 UNIONES DE HECHO Se trata de una organización de la vida en pareja al margen del derecho. Son personas que deciden no formalizar su vida en pareja, porque consideran que amor y derecho son incompatibles. En caso de que haya hijos, hay que tener en cuenta que los hijos matrimoniales o extramatrimoniales tienen los mismos derechos: son iguales. El problema se plantea porque el derecho nos afecta siempre, aunque no queramos, es decir, se puede rechazar la formalización externa del consentimiento matrimonial pero siempre se van a derivar de ello una serie de consecuencias jurídicas. Por ejemplo, puede haber un perjuicio económico para los hijos si los padres no han contraído matrimonio; ocurre que si se muere uno de ellos sí que recibirán la pensión por orfandad, pero la madre o padre no percibirá la de viudedad, siendo las consecuencias distintas en una familia de una unión de hecho que en un matrimonio (que sí se recibe). ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional en torno a las uniones de hecho, en el sentido de si es posible o no equipararlas a las consecuencias jurídicas que tiene el matrimonio? En primer lugar hay que decir que esta equiparación siempre se va producir cuando las cosas van mal, es decir, una ruptura, fallecimiento… Cuando se producen estos conflictos las uniones de hecho pretenden tener las mismas consecuencias jurídicas que un matrimonio. El Tribunal Constitucional dice que el matrimonio tiene una especial protección en nuestra Constitución, las uniones de hecho no, pero esto no impide que el legislador equipare las uniones de hecho al matrimonio. El hecho de no equipararlas no es inconstitucional. Existe una tendencia a la equiparación en tres supuestos: 

En la legislación estatal: el Estado (en leyes específicas, sectoriales) ha ido equiparando las uniones de hecho al matrimonio, por ejemplo en la Ley de arrendamientos urbanos. También el Código Penal, en materia de violencia de género, establece que el delito será el mismo tanto si se trata de una unión de hecho o de un matrimonio. Otro ejemplo es la Ley de adopción (1987) donde se equipara las parejas heterosexuales al matrimonio. Sin embargo existen normas donde no se establece tal equiparación y es que no se producirá cuando suponga un gasto económico para el

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

Estado, por ejemplo, en la pensión de viudedad. Por tanto, no hay una equiparación total. En la Legislación autonómica se hará en función de las competencias autonómicas. La mayoría de las Comunidades Autónomas tienen una ley de parejas de hecho en la que estas uniones se equiparan al matrimonio. La Rioja y Galicia aún no la tienen (pero sí un proyecto) y Murcia tampoco. Las demás Comunidades exigen la inscripción de una unión de hecho en un registro especial que se crea en los ayuntamientos, incluso en Andalucía se regula un rito especial ante el alcalde, como si se tratara de un matrimonio. Aun así muchas de estas uniones no se inscriben. En algunas CCAA como Cataluña, Aragón y Navarra se establece que la simple convivencia determina la unión de hecho e incluso tener descendencia común. La jurisprudencia del Tribunal Supremo: existen sentencias de todos los tipos y, por tanto, la doctrina no es uniforme, aunque sí hay una mayoritaria que es la de equiparar las uniones de hecho al matrimonio por el principio de analogía, pero para ello siempre habrá que probar que ha habido un enriquecimiento injusto, si se prueba que ha existido se aplican las normas del matrimonio. Por ejemplo, una unión de hecho en la que los bienes se han comprado con el dinero de una parte y la otra se ha ocupado del hogar, los hijos etc… pero no ha trabajado ¿qué reglas aplicaríamos en la distribución de estos bienes si la pareja rompe? Pues el régimen de gananciales, como si se tratara de un matrimonio, incluso se podría otorgar una pensión como la que se establece en el divorcio.

En cuanto a los hijos: lo que hemos dicho antes, los hijos matrimoniales o extramatrimoniales tienen los mismos derechos (art. 39 CE), pero el hecho de que los padres contraigan o no matrimonio determina consecuencias jurídicas para ellos: económicas. 9.6 MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO Nuestro Ordenamiento Jurídico establece la posibilidad de elegir entre el matrimonio canónico o el civil. Sistema matrimonial español es un sistema facultativo de tipo anglosajón, es decir, solo existe una única clase, el civil, pero se puede celebrar de distintas maneras (en forma civil o en forma religiosa) y sino reúne los requisitos del matrimonio civil no se podrá inscribir en el Registro Civil. ¿Dónde se ampara este sistema matrimonial? En el art. 32 CE: “La ley estatal regulará las formas del matrimonio”. Se reconoce pues la posibilidad de celebrar el matrimonio de distintas formas. Además, en el art. 2.1.b LOLR se reconoce el derecho a celebrar ritos matrimoniales. Por lo tanto, dentro del contenido de la libertad religiosa no se incluye el que se de eficacia civil al matrimonio religioso por parte del Estado. El matrimonio en forma civil Se regula en el Código Civil:  

Art. 49 CC: Se establece la forma de celebración ante el juez, alcalde, o funcionario competente. Ante ellos se prestara el consentimiento matrimonial. Arts. 59 y 60 CC: El propio Código Civil establece la posibilidad de prestar ese consentimiento matrimonial en forma religiosa. Esta forma religiosa una vez inscrita adquiere eficacia civil, se presupone que se ha dado el negocio jurídico matrimonial dentro del ordenamiento confesional (siempre que reúna los requisitos civiles). Funcionará como un matrimonio civil más. La consecuencia jurídica es que aunque uno

haya celebrado un matrimonio religioso (canónico) los efectos son los que tiene el matrimonio civil y, por ello, podrá acudir al divorcio (aunque en el derecho canónico no exista ya que el matrimonio es para toda la vida).

El matrimonio en forma religiosa canónica ¿Cuáles son los matrimonios que nuestro ordenamiento jurídico permite celebrar? Solo las confesiones que tienen acuerdo de cooperación pueden celebrar matrimonios religiosos. Serán la canónica, evangélica, judía y musulmana. Por el art. 6 del Acuerdo de Asuntos Jurídicos, se reconoce los efectos civiles del matrimonio canónico. Este artículo se traspone al Código Civil. Hay dos problemas importantes entorno al matrimonio canónico y sus efectos civiles: posibilidad o no de inscribir el matrimonio canónico. ¿Qué ocurre en nuestro país si una persona contrae un matrimonio religioso pero no lo inscribe en el Registro Civil? En principio este solo tendría efectos religiosos. Por ejemplo antes nuestros mayores tenían la práctica de casarse sólo de forma religiosa para no perder la pensión que percibían, esto provocó una modificación legislativa en la que decía que aunque se casaran y registraran no perderían su pensión. La doctrina discute sobre la voluntad de inscribir o no el matrimonio, porque normalmente la no inscripción tiene como finalidad un fraude de ley. En esta discusión hay que tener en cuenta tres cosas: 

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Que según el Acuerdo de Asuntos Jurídicos, el matrimonio religioso produce ya efectos civiles desde la celebración, pero para que estos sean plenos se requiere la inscripción. En cuanto al impedimento de vínculo o ligamen, un casado que no haya inscrito su matrimonio no podrá casarse otra vez y si lo hace, ese segundo matrimonios será nulo, aunque lo ignore la persona con quien lo contrajo. Por otro lado, el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. También se establece que el matrimonio se tendrá que inscribir en el plazo de 5 días. Todo esto se ha complicado por la STC 199/2004 en la que se atribuye efectos civiles plenos a un matrimonio canónico no inscrito (en contra de lo que dice el Acuerdo)

Conclusión: en función del ejercicio de la libertad religiosa se puede decidir no inscribir un matrimonio religioso, pero con la consecuencia de que este no tendrá plenos efectos civiles, a pesar de lo dicho en la STC, pero uno tendrá que asumir que su matrimonio no tendrá plenos derechos civiles. En el derecho matrimonial canónico existe la posibilidad de que los cónyuges acudan a los tribunales eclesiásticos para declarar nulo su matrimonio (si se incurrió en alguna causa de nulidad). Una vez que obtienen esta sentencia de nulidad, pueden acudir a los tribunales civiles para que otorguen efectos civiles a ésta (sea homologada). El art. 80 CC reconoce esta posibilidad, se homologarán no sólo sentencias de nulidad sino también decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado. En relación a esta cláusula de ajuste, se plantea ¿qué es lo que debe hacer el Juez civil? Parte de la doctrina considera que simplemente es un ajuste formal, hay que comprobar los requisitos de la sentencia y la homologación puede ser casi automática. Pero también existe otro sector doctrinal que considera que el ajuste, además de ser formal, ha de ser material, es decir, el juez debe comprobar los hechos formales pero también si la causa canónica tiene encaje con alguna causa civil. Para concluir, lo que se plantea es si este ajuste es constitucional o no: en cuanto a las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado y utilizando la jurisprudencia del TC italiano, se considera que

este ajuste es inconstitucional, porque las decisiones las toma el papa sin ninguna garantía jurídica (por ejemplo, consultando al espíritu santo), pero en nuestro país, el Tribunal Constitucional no ha entrado en esto. ¿Y qué ocurre con las sentencias de nulidad? En este caso existen las mismas dudas de inconstitucionalidad, porque el procedimiento canónico no es democrático, no garantiza la tutela judicial efectiva. La Corte Constitucional italiana no lo declaró inconstitucional por el criterio general de ajustar las sentencias eclesiásticas siempre que se compruebe que se ha cumplido con las garantías de tutela judicial efectiva (art.24 CE). En el art. 2 LOLR no se contempla el ajuste de sentencias confesionales al régimen civil, por lo tanto en este caso no forma parte del contenido de la libertad religiosa. El matrimonio en forma religiosa, evangélica, judía y musulmana El art. 7 de los Acuerdos de 1992 recoge estas tres como formas religiosas admitidas por el ordenamiento jurídico español. El matrimonio celebrado conforme a las normas de es...