Administrativo 2015-2 PDF

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temario completo con apuntes de clase para sacarse un 5 en el examen...

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Segundo semestre de 2015 Dra. Consuelo Sarria Jul 30 de 2015 SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERIA JURIDICA Dejamos el tema en superintendencias en donde se hace referencia a unas superintendencias sin personería jurídica en el sector central de la administración, hay que hacer referencia a las superintendencias que luego la ley enumera como superintendencias con personería jurídica. Seguimos en la enumeración de la ley 489 (art. 38). ¿Qué son superintendencias? Son entidades creadas por la ley con autonomía administrativa y financiera que la ley señala en administración y vigilancia supeditada a la ley o por delegación del presidente de la república, la ley lo define en las que no tiene personalidad jurídica, entonces ¿Cuáles son las que sí tienen personalidad jurídica?, la misma ley en el art. 82 lo dice: Artículo 82º.- Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

¿Cuál es el origen de la norma? Llama la atención de superintendencias sin personería jurídica y luego una definición con personería, cuando ya existían superintendencias se les empezó a dar la categoría de personería jurídica, actuaban como personería jurídica de la nación, pero en normas orgánicas de algunas entidades eran definidas como superintendencias con personería jurídica propia. La superintendencia de notariado y registro tuvo esa categoría de personería jurídica, comenzó esa tendencia con esa superintendencia, y las preguntas se dieron al Consejo de Estado, hizo el estudio y dijo, si es creada por la ley, con autoridad administrativa, patrimonio independiente, esa entidad tiene las características de un establecimiento público, una entidad creada por la ley con personería jurídica en donde se adelanta la actividad administrativa con funciones de vigilancia y control. Esto lo dijo la sala de consulta. LA CSJ en una sentencia del 14 de febrero del 1985 dijo que las superintendencias, si podían existir, y la norma orgánica que le da ese carácter no es inconstitucional, el legislador tenía la facultad para determinar las características de esas entidades, y tener personalidad jurídica propia, diferente a la personalidad del Estado, le da mayor grado de autonomía. Al hablar de descentralización hablábamos de la necesidad de existencia de personería jurídica en donde radica la autonomía administrativa. La definición de superintendencia está en el art. 76, creadas por la ley, y que cumplen funciones de vigilancia y control, y tienen autonomía administrativa y financiera, en el grado que les asigna la ley que las crea, y reúne los elementos el art. 86 dice que son entidades descentralizadas y se rige por las normas de establecimientos públicos.

En la realidad se buscaba que esas superintendencias tuvieran mayor grado de autonomía, siendo personas jurídicas, propia administración, patrimonio, manejo de recursos que manejan ese patrimonio, se les dio el carácter de personas jurídicas, existían en el año 98 superintendencias con personería y sin personería jurídica. El art. 38 en el literal 1 numeral e, al hablarse de superintendencias se habla también de las Unidades Administrativas Especiales, dando a ciertas entidades características propias, especiales, tenemos que estudiar que son las unidades administrativas especiales. UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Unidades administrativas especiales sin personería jurídica están el 67: Artículo 67º.- Organización y funcionamiento de unidades administrativas especiales. Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

Entidades creadas por la ley, con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas de un ministerio o departamento administrativo, para cumplir la función de un ministerio necesitamos una unidad administrativa especial, las actividades administrativas se cumplen en las dependencias, dentro de ese nivel ejecutor administrativo cumple las asignaciones a ministerio. Leyendo detenidamente el 67, eso es lo que nos dice, dependencias que crea la ley con autonomía administrativa, financiera, sin personería jurídica para que cumplan una labor propia de un ministerio. Amerita hacer referente a la razón de esa norma, ¿Por qué no la cumple el ministerio que es titular y si una unidad ministerial independiente?, lo encontramos en la ley anterior a la norma 489, es el DCT 1050/68 formando parte de la reforma administrativa llevada a cabo, fue derogado expresamente con la 489, esta es una norma no vigente, nos permite comprender el concepto la definición de lo que es una unidad administrativa especial, en este decreto el 1 hizo lo del 38, nos dice como estaba integrada la rama ejecutiva a nivel nacional. En el inciso siguiente, el 3 del art. 1 del DCT 1050, ese decreto dijo, además podrá organizar unidades administrativa especiales, para la más adecuada atención de ciertos programas de un ministerio o departamento administrativo, es el antecedente, entidades creadas para cumplir funciones de ministerio (min) o departamento administrativo (dto,) el art del 68 decía algo más, no solo que cumpliera funciones, sino para la adecuada atención de programa propios, pero que por su naturaleza u orden de los recursos no deban estar sometidos al régimen admon ordinario. En razón de la función que va a cumplir, no estén sometidas al régimen admon ordinario, o que los recursos de financiación de la actividad, no esté en el régimen administrativo ordinario, sino que tenga un régimen administrativo propio. Se hizo por una entidad que llevaba una labor específica, entidad de salud pública, antes existía un problema de epidemia de la malaria, la organización internacional exigía que los fondos no podían entrar al presupuesto ordinario de la nación, al del ministerio de salud, debía darse en un fondo aparte para que se destinara efectivamente a la malaria, la actividad misma era especial, de pronto había un brote de la

enfermedad y era necesario mandar una brigada, era el Servicio De Erradicación de la Malaria, dentro de la administración pública, para encontrar el concepto de unidad administrativa especial, es importante conocer la definición que nos da la ley. La definición fue objeto de demanda ante la CSJ, se consideraba que se estaba creando otra clase de entidades, el término permitía entender que eran otro tipo de entidades, sin embargo, al demandarse ese inciso tercero, la Corte Suprema de justicia en constitucionalidad, en sentencia del 28 abril de 1981 en el exp. 837, declaro constitucional el inciso. Son dependencias de los ministerios solamente que deben tener un régimen administrativo especial, y para ello se les reconoce un grado de autonomía financiera, pero son dependencias de la entidad a la cual pertenecen como unidad administrativa especial, porque requiere una administración especial. Cuando viene la reforma constitucional y la ley, sobre las Unidades Administrativas Especiales se presentó el tema de las superintendencias, y s eles dio a estas el carácter de personas jurídicas, peor además, se empezó a desarrollar el concepto de unidades administrativas especiales, tratando de darles más autonomía, se le dio personería jurídica propia, pero en una de sus reformas estructurales se les dio estructura especial. Se confundieron los conceptos de Entidad administrativa especial, con superintendencia con personería jurídica y sin ella, se encontró que había estas y unidades administrativas especiales con y sin personería jurídica. Le faltó decir que por la naturaleza de la actividad u origen de los recursos tiene carácter diferente porque necesita régimen especial. Agosto 03 de 2015 AGENCIAS Hay un concepto que no está en la ley 489 de 1998 (no está en ninguna parte) pero tiene su origen en la reforma administrativa que hizo el gobierno actual en 2011 con base en las facultades de la ley 1444 y es que el actual gobierno con una clara influencia del derecho inglés planteó que entre nosotros debían existir unas entidades denominadas AGENCIAS. El gobierno planteó que dentro de la estructura de la administración ciertas entidades debían que tener unas características de mayor autonomía, estas entidades no deben tener una relación tan directa con los organismos principales de la administración (ministerio y departamentos administrativos) sino que tenían que tener mayor grado de autonomía, entonces se crearon varias agencias entre nosotros. Entre nosotros existen hoy además de las del art 38 varias agencias que a la mayoría de esas agencias se les califica como unidades administrativas especiales. El 97% de las que se crearon tienen el carácter de unidades administrativas especiales. A esas agencias se les da entonces el tratamiento de unidades administrativas especiales, en algunas de ellas se crea un consejo, en otras no, en algunas de ellas aparece que están adscritas a un ministerio, el marco general de referencia del artículo 38 se queda corto porque aparece otra clase de entidades. Se trataba de influencia del derecho ingles porque en el derecho anglosajón no existe una norma como la ley 489 que diga como está estructurada la administración sino que cuando se ve la

necesidad se crea una agencia para cumplir una determinada función administrativa a cargo del Estado Se crean agencias para cumplir funciones específicas que le corresponden al Estado para cumplir la actividad administrativa específica. Hay varias entidades entre nosotros que se denominan agencias. El legislador en cada caso concreto el que determina el perfil de cada agencia. Existe por ejemplo la agencia nacional de hidrocarburos que tiene esa calificación según su norma orgánica Aunque el art. 38 de la ley 489 no hay ninguna referencia a las agencias, pero es importante saber que hoy existen y que el origen está en la reforma administrativa de 2011, unas tienen personería, otras no, unas tienen mas autonomía porque no tiene consejo directivo, otras si tienen, y ahí aparece el correspondiente ministro ejerciendo tutela. Esto para decir que este es un tema que cambia frecuentemente, pero lo que nos dice la ley 489 se puede entender como el marco general de referencia aceptado la jurisprudencia de la CSJ que estableció que el legislador tenía la potestad organizativa. Este marco general de referencia no tiene una jerarquía normativa frente a las normas que crean o suprimen entidades con la interpretación de la sentencia el legislador no tiene que organizarlo de acuerdo al art. 38 de la ley 489. Puede darle un esquema organizativo diferente por tener potestad. Esas unidades administrativas están reguladas sin personería jurídica en el art. 67, pero para entender esa definición hay que referirse a la reforma del 1968 y Tenemos que tener claro que se trató en el comienzo de un concepto distinto del que está hoy en la ley 489, se aceptó el alcance del término además, y además de las superintendencias y eso existen unidades administrativas especiales que cumplen las funciones que les asigna la ley y que son funciones propias de un ministerio o departamento administrativo.

SECTOR DESCENTRALIZADO POR SERVICIOS Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a. La Presidencia de la República; b. La Vicepresidencia de la República; c. Los Consejos Superiores de la administración; d. Los ministerios y departamentos administrativos; e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2. Del Sector descentralizado por servicios: a. Los establecimientos públicos; b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (…)

El #2 del art. 38 se llama del sector descentralizado por servicios, no es que excluya la descentralización funcional es que el legislador escogió esa denominación. Para entrar a estudiar las diferentes clases enumeradas hay que remitirnos primero al art. 68 de la le 489. Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. (…)

Este artículo merece algunos comentarios: 

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La norma utiliza un término genérico, que va a tener varias especies, la denominación genérica es "entidades descentralizadas", en la constitución cuando se hace referencia a las personas jurídicas en quienes se realiza la descentralización territorial se habla de entidades territoriales, pero genéricamente esas entidades son entidades territoriales, personas jurídicas sobre las cuales se realiza la descentralización territorial como una clase de descentralización administrativa. Cuando en el derecho colombiano se habla de entidades descentralizadas estamos haciendo referencia a esas personas jurídicas en quienes se realiza la descentralización funcional o por servicios. Porque en las que se realiza la descentralización territorial se llaman entidades territoriales. Hace una enumeración (establecimientos públicos, sociedades públicos, mixtas, superintendencias administrativas, etc.) Ese artículo coincide con la numeración del numeral 2 del art 38 de la ley que habla del sector descentralizada por servicios. Es un concepto que nos lleva a afirmar que ni la enumeración del 38 ni la del art 68 son enumeraciones taxativas porque pueden existir otras que no están dentro de las allí consagradas. En esa regulación el legislador está acogiendo la potestad organizativa del legislador, de la que habló la jurisprudencia cuando dijo que el legislador podía determinar la naturaleza de estas. Cuando hablamos de entidades descentralizadas son las funcionales o por servicios que prestan servicios a cargo del Estado y tiene esas características que nos dice esa norma.

El art. 68 continua diciendo que “ Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. “ (Esto nos está diciendo que esas entidades descentralizadas son

órganos del Estado que aunque tienen personería jurídica están sujetas al control político y a la suprema dirección del orden de administración al cual están adscritas, aunque son autónomas conforman el concepto del sector administrativo)

El art. 50 de la ley cuando se refiere a los actos de creación de las entidades trae un parágrafo que dice: Parágrafo.- Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.

La diferencia entre una entidad adscrita y vinculada, toca primero que ver de dónde surge esa adscripción y esa vinculación, eso no es para cada entidad, la ley lo establece, hay que tener que tener en cuenta este parágrafo para mirar esas entidades descentralizadas, porque de esas entidades descentralizadas hay unas que están adscritas a los organismos principales (superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales) y las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, todas las demás del artículo 38 están vinculadas esto surge del art 50 parágrafo en combinación del art 68 de la ley 489 de 1998 Se va teniendo en cuenta todo el panorama de la estructura, porque el artículo 38 dice que hay un sector central, y uno descentralizado ya vimos las entidades que conforman sector central, este sector central tiene unos organismos principales (presidencia, ministerios, departamentos administrativos) las superintendencias y unidades administrativas especiales están adscritas a los organismos principales. Hay un sector descentralizado conformado por las entidades del artículo 38 que el artículo 68 denomina genéricamente entidades descentralizadas que son las personas jurídicas en quienes se realiza la descentralización funcional o por servicios y esas entidades, unas estarán adscritas a los organismos principales (los establecimientos públicos, superintendencias y unidades administrativas especiales con personería jurídica) pero otras estarán vinculadas (empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas, sociedades de economía mixta como lo establece el art50) Artículo 42º.- Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área. Declarado exequible, salvo las expresiones "o el Gobierno Nacional" que se declara inexequible Sentencia Corte Constitucional 1437 de 2000

Este artículo aunque ya lo habíamos mencionado es importante porque el artículo dice que dentro de la administración hay sectores administrativos Un sector es el conjunto del organismo principal (ministerio, departamento administrativo o presidencia) como organismo principal y las entidades que les están adscritas o vinculadas a los organismos principales, entonces cuando nos hablan del sector administrativo la ley nos dice que el ministerio debe dirigir, controlar o vigilar las entidades del sector, no solo su ministerio sino también de las entidades administrativas (Las que le están adscritas o vinculadas que conforman el concepto de sector administrativo) Cuando se estudia el concepto de sector es necesario precisar también el concepto de sistemas administrativos porque hay la tendencia a confundir esos dos conceptos Artículo 43º.- Sistemas Administrativos. El Gobierno Nacional podrá organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares. Para tal efecto preverá los órganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de dirección, programación, ejecución y evaluación.

La definición no dice mucho pero lo que se ve es que no se trata de otra clase de entidades, es el ordenamiento de las entidades públicas y de los particulares para optimizar los recursos económicos, físicos, humanos del sector público y privado, que realicen una misma actividad para obtener una mayor eficacia. Sistema nacional de salud es el ordenamiento de los recursos humanos, físicos y económicos del sector público y privado, lo dirige el ministerio quien fija las políticas de cómo se...