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PARTE PRIMERA: CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO 1: CONCEPTO DE DERECHO derecho procesal es la parte del ordenamiento que se caracteriza por servir del derecho al caso concreto por los jurisdiccionales. Estas normas emanan legislativo, y son normas generales y abstractas ya que es imposible legislar pa...

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PARTE PRIMERA: CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL.

El derecho procesal es la parte del ordenamiento jurídico que se caracteriza por servir de aplicación del derecho al caso concreto por los órganos jurisdiccionales. Estas normas emanan del poder legislativo, y son normas generales y abstractas ya que es imposible legislar para el caso concreto. Así, los ciudadanos en sus relaciones cumplen estas normas que forman parte del ordenamiento jurídico, pero en caso de incumplimiento surge un conflicto, y para solucionarlo encontramos tres vías: 1- Autotutela: es la resolución de conflictos mediante el empleo de la fuerza. La parte fuerte impone la solución a la parte débil y por ello no hay una misma relación en cuanto a la posición de uno y otro de modo que A será superior a B 2- Autocomposición: es la resolución de los problemas a través del acuerdo. Es un medio lícito de resolución de conflictos en materia de Derecho privado. Ambas partes tienen una posición de igualdad y por ello tienen que llegar a un acuerdo. Puede aparecer un tercero para mediar entre ambos y que se llegue a un acuerdo, este tercero también tiene una posición de igualdad, es decir, no se impone. 3- Heterocomposición: es la resolución de un conflicto por un tercero que está por encima de las partes, es decir, ‘’supra partes’’. El tercero es quien impone la solución al conflicto, y la solución es dada por los tribunales: jueces y magistrados, pero también se pueden dar casos de arbitraje como en el derecho privado sobre todo en el mercantil.. Por ello podemos decir que como el Estado prohíbe la autotutela, esto es, los ciudadanos no pueden tomarse la justicia por su mano, se impone a los ciudadanos la obligación de acudir a los tribunales para que estos resuelvan el posible conflicto que puedan llegar a tener, estos tribunales resuelven los conflictos aplicando el derecho y todo esto se encuentra en el marco del proceso. Además habrá que distinguir entre la relación del derecho y del proceso para ello se hace referencia a: -

Sustantivo o material: que es lo que aplica los tribunales, es decir, el precepto 40 del código mercantil por ejemplo. Procesal o adjetivo: que explica cómo actúan las partes o juez a la hora del proceso, es lo que regula todo lo que se tiene que producir durante el proceso para que se apliquen los derechos materiales a la hora de establecer la sentencia.

El derecho procesal es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula la actuación de los órganos jurisdiccionales y de las partes en el seno del proceso con el fin de la aplicación del derecho al caso concreto cuya resolución se solicita. Hace eficaz el derecho material porque se prohíbe la autotutela y por ello habrá que acudir al proceso para resolver el posible conflicto entre las partes. Y este conflicto estará guiado mediante los jueces que aplican el derecho material. Así se dice que el Derecho procesal es autónomo ya que posee una realidad propia y distinta. Con la prohibición de la autotutela se cede un derecho fundamental de poder en marcha la actividad jurisdiccional, es decir, de acudir a un proceso para defender un determinado bien. Y este proceso se

desarrollará al margen de que el sujeto tenga razón o no tenga razón, es decir, si la demanda que hace el sujeto tenga sentido o no, por ello se dice que es autónomo.  CONTENIDO Y CARÁCTER EL DERECHO PROCESAL. ¿Cuándo nos encontramos ante una norma procesal? En primer lugar se atiende al criterio de ubicación pero veremos que finalmente no es un criterio válido para distinguir entre las normas procesales. Criterio de ubicación: sería norma procesal todo aquello que se encuentre en las materias procesales, es decir, en los textos procesales. Encontraríamos normas procesales como son: la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial), LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil), LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y normas materiales que son las que se encuentren en otros textos legales. Esto no sería válido porque hay infinidad de normas procesales en diferentes textos legales, ya que siempre han existido cuestiones en varios textos. Hay tres criterios válidos: a- Por su contenido: serán normas procesales aquellas que regulen materias procesales y tiene por objeto el proceso. Por ejemplo: los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso. b- Por su finalidad: serán normas procesales aquellas que regulen la actividad procesal de los jueces, magistrados y sus partes, en relación mutua o en relación con el objeto del proceso. Por ejemplo: la demanda, la contestación de la demanda, la sentencia, o la prueba. No son las que regulan relaciones extraprocesales: como sería la donación. c- Producción de efectos sobre el proceso: serán normas procesales aquellas llamadas a producir sus consecuencias en el seno del proceso cualquiera que sea el lugar de la realización del acto como es, la sumisión expresa: las partes fijan un común acuerdo y proponen un lugar donde tramitar el determinado proceso y esto genera efectos en el proceso ya que se celebrará en determinados lugares etc.  CARÁCTER DEL DERECHO PROCESAL. 1) Instrumentalidad: es la vía por la que se desarrollan y se aplica el derecho material.

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2) Pertenecer al Derecho Público: ya que los órganos que intervienen forman parte del Estado (jueces y magistrados) y la función que estos cumplen también es pública, la de resolver un conflicto y aplicar el derecho material. 3) Normas imperativas o de ‘’ius cogens’’: no hay autonomía de la aplicación o no de la norma. Las partes no deciden si se aplica o no el proceso tanto en el proceso público como en el proceso privado: Privado: denuncia al vecino: es por el proceso civil. Público: atentado contra la vida: es por proceso penal.

Las normas son públicas y de obligado cumplimiento sea cual sea el proceso. 1. Exclusión del proceso convencional: se prohíbe que las partes configuren en el proceso como les plazca por su acuerdo. Las partes no pueden dar a las normas unos efectos distintos a los establecidos por la let. No pueden regular el proceso normas distintas a las que se establezcan en la ley.

2. Carácter no dispositivo de las reglas reguladoras del proceso: son de obligatoria aplicación, las partes no pueden decidir si se aplican o no se aplican.  EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES: A- Eficacia temporal. Se señala la irretroactividad de la norma procesal, salvo que se disponga expresamente lo contrario. El proceso y el conjunto de sus actos se rigue por la ley que se encuentre vigente al momento de su realización con independencia del tiempo en que se produjo el hecho o motivo de apertura del proceso. Las normas procesales rigen el proceso y las normas materiales rigen por el momento que se produce el hecho (el delito). Las normas jurídico materiales les es indiferente el momento en el que el hecho se convierte en litigioso, en ellas se aplica los hechos de esta naturaleza que se han sucedido en el momento de vigencia (momento de la celebración del contrato), y ello al margen de sea litigioso o no. Las normas procesales tienen en cuenta sólo el proceso y el conjunto de actos, con independencia del momento en el que se produjo el hecho que hizo que se iniciará el proceso. La ley aplicable sería la vigente en al momento de nacimiento o verificación del acto procesal. Se provoca un problema: el proceso se dilata en el tiempo, es decir no se administra la justicia de manera instantánea, puede ocurrir que cuando se está solucionando un litigio aparezca una nueva ley que derogue la anterior, esto deriva en problemas de transitoriedad. Existen tres métodos más frecuentes: 1. Aplicar la nueva norma tras los actos que se produzcan inmediatamente después de la entrada en vigor de la nueva ley, el siguiente acto conforme a la nueva normativa. Problemas: no tenemos que tener en cuenta los posibles conflictos con lo establecido en la ley anterior, puede que no tengan sintonías ya que cada uno rige con una normativa. 2. Mantener la ley derogada hasta que acabe la tramitación de ese proceso, y a partir de ese momento cuando se ha acabado ese proceso, se empieza a aplicar la nueva ley. 3. Dividir el proceso en fases: en la fase en la que se esté tramitando se mantiene vigente la que está derogada, y en la siguiente fase que se bara ya se aplicaría la nueva ley. La más común, la podemos encontrar en las disposiciones transitorias. B- Eficacia espacial: EL art 3 de la LEC dispone que la leyes procesales españolas son las únicas aplicables en nuestro territorio para las actuaciones procesales que se deriven en nuestro territorio, ya que rige lo que se considera la ‘’lex fori’, salvo lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales. Así, todo acto procesal llevado a efecto en España y por nuestros jueces y tribunales se tramitará conforme a nuestras normas. De igual manera ha de otorgarse validez a los actos realizados por jueces extranjeros conforme a su ley procesal. Existe lo que se denomina el auxilio judicial internacional: se establece que por razones de dificultad y desplazamiento en vez de hacer que el testigo tenga que venir a España, cabe la posibilidad de que pueda tomar declaración en Hamburgo. Esto lo establece la ‘’lex fori’, esta dice que ha de ser válido tomar la declaración de este ciudadano español pero conforme a la normativa alemana, y en el caso contrario también sería válido,

Autonomía: en el art 149.1-6ºCE dispone que el Estado tiene competencias exclusivas del Estado la legislación procesal ‘’sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este se orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas’’ se deja la puerta abierta al derecho foral.

TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO PROCESAL  NOCIONES GENERALES. En primer lugar, cabe mencionar la dispersión normativa existente, ya que no existe un precepto que sea específicamente predicable del Derecho procesal. Ejemplos de esta dispersión serían los siguientes: -

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El art. 1del CC del que se ha afirmado que no es de directa y pacifica aplicación en el ámbito del Derecho procesal, ya que su fin esencial es la resolución de los problemas de derecho material e indica a los órganos de la jurisdicción los instrumentos que poseen para la emisión de sus resoluciones en evitación del ‘’non liquet’’. Pero este artículo del CC no se excluye del ámbito procesal, lo cual lleva a considerar que goza de cierta operatividad. Los arts. 1º de la LEC y de la LECrim, que son los que consagran el principio de legalidad procesal de manera que, interpretados en forma literal y restrictiva excluyen toda fuente que no tenga rango de LEY. Los arts. 117 de la CE y 1º de la LOPJ que establecen el sometimiento de los Jueces y Magistrados a la CE y a las leyes, con lo que, y en línea con lo anteriormente comentado, no hay más fuente que la LEY. El art. 5.1 de la LOPJ que es la que sanciona como criterio de interpretación de la ley la Constitución a la cual quedan perfectamente vinculados los jueces y Magistrados.

De esto se puede extraer que la única fuente del Derecho procesal son los actos legislativos emanados de las Cortes Generales, esto es, las leyes (CE y normas con rango de ley: ordinarias, orgánicas, decretos leyes y decretos legislativos). No sería fuente del Derecho procesal lo emanado por el Gobierno, es decir, los Reglamentos.  LA COSTUMBRE A pesar de su incluso en el sistema de fuetes que se establece en el artículo 1 del CC, se puede afirmar que la costumbre NO es fuente del Derecho procesal. A esta conclusión no se llega únicamente con el argumento del principio de legalidad que excluiría como fuente cualquier norma de naturaleza no legal, sino por dos razonamientos: -

El carácter público del Derecho procesal de obligado cumplimiento que impide el proceso convencional y la eficacia de la autonomía de la voluntad. - La uniformidad del Derecho procesal y su aplicación a todo el territorio nacional, lo cual se opone al carácter local que la costumbre ha de ostentar para adquirir la condición de frente del Derecho.  LOS PIRNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Con carácter mayoritario la doctrina científica se inclina por considerar como fuente del Derecho procesal exclusivamente aquellos principios generales del Derecho que hayan sido asumidos bien por la ley y especialmente la CE (art. 55,3) o bien por la jurisprudencia. Para el jurista DE LA OLIVA sostiene ostra posición, para este autor coexisten dos tipos de principios generales: -

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‘’postulados elementales de justicia, de virtualidad necesaria y universal’’, estos sí que se consagra como fuente del derecho procesal, aunque no estén acogidos por la constitución ni por la ley ni la jurisprudencia. ‘’criterios históricos de convivencia’’ no son fuente del derecho procesal.

Se puede y se debe afirmar la necesidad de respeto de ciertos principios consustanciales a la condicen u organización de la relación humana, que trascienden a una civilización y cultura determinadas, de modo que ni tan siquiera el Poder legislativo puede modificarlos o derogarlos. Por ejemplo: el derecho a la vida o la presunción de inocencia son universales y común a todos, aunque no esté regulado en cada una de las fuentes no se puede ni modificar ni derogar.  LA JURISPRUDENCIA. CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO. 1. Derecho judicial y derecho objetivo. Es necesario tratar este tema por su gran incidencia práctica y por tratarse de un problema cotidiano, al valor de la jurisprudencia como sacramento útil para crear derecho, es decir, la fuerza de obligar de dicha doctrina jurisprudencial. La complejidad de la presente situación la vemos reflejada en los siguientes artículos: -

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Lo dispuesto en el art. 117 de la CE que solo somete al Juez a la ley, otras normas que dispone de una labor adicional que supera a la mera aplicación de este instrumento normativo. Arts. 1º del CC que asigna a la jurisprudencia una función de complementación del ordenamiento jurídico. Art. 5,1 de la LOPJ que vincula a los jueces y tribunales a las resoluciones del TC que interpretan la CE. Art. 3º de CC que establece los criterios de interpretación normativa. Art 477 de LEC que incluye como motivo de casación civil el interés casacones, entendiendo que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial, o que la sentencia recurrida resuelva puntos o cuestiones sobre la que existen jurisprudencias de la Audiencia Provincial contradictoria.

La función que se le atribuye a los órganos que integran la Jurisdicción es la aplicación del derecho al caso concreto. Así aparecen dos realidades, una la constituida por el conjunto de disposiciones normativa emanadas del poder legislativo, y otra con las relaciones judiciales dictadas con base en ese derecho, pero individualizando al caso concreto. Al tratarse de dos realidades se suele incurrir en el error de situarlas en el mismo plano y asignado a la labor jurisprudencial cualidades que no le corresponden.

-El derecho positivo, que emana de las Cortes Generales, viene constituido por una serie de normas que se pronuncian con vocación de generalidad y que se formulan haciendo abstracción de

situaciones concretas de la vida. Su fin es regular la convivencia y sirve, para la prevención de conflictos. -Las resoluciones judiciales, cumplen y verifican aquel derecho mediante su aplicación y traslación a los hechos concretos y particulares. Por ello, la función judicial se caracteriza por un dinamismo y un grado d especificidad que no posee la legislativa encontrándose con múltiples problemas derivados de la generalidad y abstracción. A través de estas actividades de interpretación y complementación qué duda cabe de que los jueces crean derecho y eso es importante, derecho solo para el caso concreto. Así el Derecho judicial, no es derecho objetivo equiparable a la CE, a ley o los principios generales del Derecho. Y no lo es ni por los órganos que lo componen, ni por su finalidad. 2. Carácter no vinculante del derecho judicial Vinculan si: -

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Ha de reconocerse un auténtico valor normativo a las sentencias dictadas en procesos de inconstitucionalidad siempre que las sentencias que se pronuncien declaren la inconstitucionalidad de la norma, no en caso contratito. Las sentencias pronunciadas en recursos de amparo y tanto este recurso viene a configurarse como una casación especial en materia de derechos fundamentales han de equipararse a las dictadas por el TS en sede casacional El art. 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el derecho de la UE de conformidad con la jurisprudencia del TJUE. EL art. 5 bis de la LOPJ las sentencias del TEDH que declaren la violación de los derechos previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, podrán dar lugar a revisión de la sentencia interna.

PARTE SEGUNDA: LA JURISDICCIÓN. CAPITULO 1º: LA JURISDICCIÓN COMO PODER. EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL. TEMA 3: JURISDICCIÓN COMO PODER DEL ESTADO.  LA JURISDIICCIÓN COMO PODER. EL PODER JUDICIAL. 1. El poder judicial en la CE. El poder judicial queda regulado en el Título VI el cual se denomina ‘’Del poder Judicial’, así se puede entender que la voluntad del constituyente fue fortalecer la Jurisdicción elevándola a categoría de Poder. Pero una cosa fue la intención del constituyente y otra distinta es que este, en el marco de esa misma intención y en la posterior configuración de la Jurisdicción, tuviera la pretensión real y practica de elegir el Poder Judicial en un auténtico Poder del Estado desde un punto de vista político, con carácter autónomo y en pie de igualdad con el resto de poderes del Estado. Además de que se pretendía romper con el control que tradicionalmente había ejercido el Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial, estas son las dos cuestiones que se pretendieron abordar.

La independencia de la jurisdicción se garantizaba por: a) Independencia del Poder del Estado: ya que la Jurisdicción es un auténtico Poder del Estado, y en este sentido, se debe garantizar su independencia como tal Poder. Esto se consigue a través del autogobierno del Poder Judicial que reside en el Consejo General de Poder Judicial (CGPJ). Esto hace que se eligen las presiones e influencias del poder ejecutivo que tiempo atrás ostentaban funciones de gobierno. b) Independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de cada uno de los Jueces o Tribunal en que se manifiesta el Poder y que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, así hay que recalcar el aspecto de independencia e imparcialidad de los Jueces y Magistrados. Ambas posiciones, pueden ser compatibilizadas, siendo además bueno que así se haga cuando existen materias, como la composición del CGPJ que plagan a atender todas las manifestaciones que presenta el concepto de independencia. Dos órdenes de ideas se han de tener en cuenta a tal efecto: -

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Es necesario asegurar la independencia del Poder Judicial entendido como organización, respecto al resto de poderes del Estado, y en especial con el Poder Ejecutivo y de los partidos políticos a los que debe permanecer ajeno. El Poder Judicial debe configurarse como autentico Poder en condiciones y con capacidad de asegurar la independencia de sus miembros en el ejercicio de sus potestades. La incoherencia entre los conceptos inseparables de Jurisdicción y proceso, ya que solo a través de este instrumento se ejerce la potestad jurisdiccional y únicamente por Jueces y Magistrados, nunca por el Poder Judicial como organización de poder.

2. Poder judicial e independencia. Situación hasta la CE de 1978: -

La jurisdicción se concebía en el Poder Ejecutivo como un servicio público y los Jueces como funcionarios aplicadores del derecho. - Se garantizaba la independencia envidiar en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por vía de la consagración de la inamovilidad, es decir, los jueces no podían ser movidos del lugar donde ejercían sus funciones. - Pero el nombramiento de los jueces, ascensos ...